Справа № 743/174/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/4823/59/22

Категорія - Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 січня 2022 року Чернігівський апеляційний суд у складі:

Головуючого суддіОСОБА_2

суддів                          ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях                   ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №12.019.270.220.000.455, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 12 серпня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гродно БРСР, проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України,

з участю прокурора            ОСОБА_8 ,

захисника                             ОСОБА_9 ,

обвинуваченого                   ОСОБА_7 ,   

                                                в с т а н о в и в:

Вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цих кримінальних правопорушень.  

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу, залишено у виді тримання під вартою.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий, яким, відповідно до зміненого у суді обвинувачення, ОСОБА_7 : визнати винним і за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 263 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 5 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання даного покарання та покарання за вироком Славутицького міського суду Київської області від 21.08.2020 остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. Зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.05.2020 по день набрання вироком законної сили. Процесуальні витрати у розмірі 5181 грн. 33 коп. стягнути з обвинуваченого. В решті вирок залишити без змін. Дослідити всі докази, а саме: рапорт Славутицького ВП Броварського ВП ГУНП в Київській області від 09.10.2019; рапорт Ріпкинського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області від 09.10.2019; протокол огляду місця події від 09.10.2019; заяву ОСОБА_10 від 09.10.2019;  витяги  з  ЄРДР  по  кримінальним провадженням №12019270220000455, №12019270220000456, №12019270220000487; постанови про об`єднання кримінальних проваджень; договори оренди торгових павільйонів; свідоцтво платника єдиного податку та свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи підприємця; заяву ОСОБА_10 про долучення відео файлів; протокол огляду відеодиску від 09.10.2019; висновок експертизи зброї від 06.11.2019 № 1048; протокол обшуку рюкзака від 27.10.2019; висновок експертизи матеріалів, речовин та виробів від 28.11.2019 № 1145(х); висновок товарознавчої експертизи від 19.11.2019 № 899; товарний чек від 09.10.2019; довідку Неданчицької сільської ради від 25.02.2020 № 131; допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 .. Зазначає, що, ухвалюючи виправдувальний вирок, місцевий суд вказав, на не конкретне викладення фактичних обставин кримінальних правопорушень в частині місця їх вчинення. У підготовчому судовому засіданні місцевого суду прокурор до обвинувального акту долучив довідку Неданчицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області, якою підтверджується, що кримінальні правопорушення вчинені на території Ріпкинського району Чернігівської області. Поряд з цим, судом вказано, що огляд місця події від 09.10.2019 був проведений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме без добровільної згоди особи, яка нею володіє та без ухвали слідчого судді. Однак, судом не враховано, що огляд місця події проводився на підставі дозволу потерпілого ОСОБА_10 , який орендує торгівельні павільйони на території ринку та має право безперешкодного користування як павільйонами так і земельною ділянкою, на якій вони розташовані. При цьому, огляд павільйонів є неможливий без потрапляння на територію ринку, який є фактично загально - доступним місцем та ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення огляду у даному випадку не є обов`язковою. Таким чином, вимоги ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 237 КПК України щодо проникнення до іншого володіння особи та проведення огляду без згоди особи, яка ним володіє, у даному випадку не порушені. Крім того, місцевим судом вказано, що працівники охоронної фірми ПП «Явір-200» здійснили затримання ОСОБА_7 , який незаконно проник на об`єкт, що охороняється, однак уповноваженими службовими особами протоколу про затримання ОСОБА_7 не було складено і процесуальні права не роз`яснено, а тому на цих підставах протокол огляду місця події від 09.10.2019 є недопустимим доказом й не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень. Як наслідок, визнано недопустимими доказами і похідні від нього докази (висновок товарознавчої експертизи від 19.11.2019 № 899, висновок експертизи зброї від 06.11.2019 № 1048, дані протоколу обшуку рюкзака, вилученого 09.10.2019, висновок експертизи матеріалів, речовин та виробів від 28.11.2019 № 1145 (х), висновок трасологічної експертизи від 24.12.2019 № 1160, наданий ФОП ОСОБА_10 , товарний чек від 09.10.2019). Однак, судом не взято до уваги, що в судовому засіданні місцевого суду ОСОБА_7 пояснив наступне: безпосередньо на місці вчинення кримінального правопорушення його затримали працівники охорони «Явір - 200», після чого прибули працівники поліції Славутицького ВП Броварського ВП ГУНП в Київській області, а в подальшому працівники Ріпкинського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області, які займалися оформлення матеріалів. Уповноваженими особами, які затримали обвинуваченого останній вважав працівників Славутицького ВП Броварського ВП ВУНП в Київській області. Працівники Ріпкинського ВПЧВП ГУНП в Чернігівській області до участі в проведенні слідчих дій ОСОБА_7 не залучалися, спецзасобів не застосовували та фактично останнього не затримували. До Ріпкинського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області останній добровільно, без примусу поїхав з оперуповноваженими СКП Ріпкинського ВП ЧВП ГУНП в області, яким надавав відповідні пояснення. Допитані в судовому засіданні місцевого суду працівники охорони «Явір-200» ОСОБА_11 і ОСОБА_12 підтвердили факт затримання ОСОБА_7 та зазначили, що наздогнавши обвинуваченого, який намагався втекти з місця вчинення кримінального правопорушення, звалили на землю, надягли на руки стяжки, після чого викликали працівників Славутицького ВП Броварського ВП ГУНП в Київській області. По прибуттю працівників поліції руки ОСОБА_7 звільнили. Таким чином, з показів самого обвинуваченого та свідків вбачається, що працівникам Ріпкинського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області, по прибуттю на місце події про затримання ОСОБА_7 нічого відомо не було, а до відділення поліції обвинувачений був запрошений та поїхав добровільно. Крім того, невизнання товарного чеку документом, який підтверджує розмір майнової шкоди (вартість труборізу та розеток) порушує права потерпілого ОСОБА_10 , оскільки неможливість визначення вартості вказаного майна експертним шляхом не залежить від сторін кримінального провадження.   Поряд з цим, судом визнано недопустимим доказом відеофайли, надані ОСОБА_14 та протокол огляду відеодиску від 09.10.2019, оскільки потерпілий не є первісним володільцем даних, які зафіксовані на відеодиску, а також не зрозуміло хто саме і яким чином передав потерпілому відеодиск. Факт надання відеозаписів слідчому в судовому засіданні підтвердив потерпілий ОСОБА_10 , а тому надання диску з відеозаписом потерпілим не можна вважати порушенням вимог ст. 93 КПК України, оскільки згідно з цією нормою сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом, зокрема отримання від фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом. Також місцевий суд у мотивувальній частині вироку визнав ряд письмових доказів недопустимими, однак не вмотивував чому відкидає іншу частину доказів обвинувачення - показання безпосередньо допитаних у суді свідків та потерпілого, а також протоколи слідчих експериментів. Мотивувальна частина вироку всупереч ст.ст. 94, 370, ч. 3 ст. 374 КПК України не містить будь-якої правової оцінки наданих та досліджених доказів сторони обвинувачення (показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_10 , протоколів слідчих експериментів). 

Як встановив доведеним суд І інстанції, органом досудового розслідування та прокурором, ОСОБА_7 обвинувачується у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин: " ОСОБА_7 , 09.10.2019, у період часу з 06 год. 46 хв. по 06 год. 57 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у виді матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, діючи повторно, шляхом віджиму вхідних металопластикових дверей, проник до торгового павільйону № НОМЕР_1 , на ринку по АДРЕСА_2 , звідки намагався таємно викрасти належні потерпілому ОСОБА_10 товари на загальну суму 1 063 грн. 78 коп., а саме: труборіз «РС- 206» вартістю 70 грн.; розетку штепсельну двомісну «УЮТ РС16-348» в зборі з коробкою монтажною K-207 вартістю 64 грн. 68 коп.;  вимикач «ГАРМОНИЯ С510-233» в зборі з коробкою монтажною K-207 вартістю 50 грн. 56 коп.; змішувач «CRON LUXOR Chr-777 NUT» вартістю 297 грн. 20 коп.; ізолюючу стрічку лавсанову «tesa» 2 шт. загальною вартістю 96 грн. 67 коп.; скотч «Добротный» вартістю 30 грн. 40 коп.; ізолюючу стрічку ПВХ Electro House 0.15мм х 18мм х 11м жовто-зеленого кольору – 3 шт. загальною вартістю 25 грн. 83 коп.; силікон – герметик «Универсальний» виробництва України з сировини компанії Wacker Chemie ємністю 50 мл – 2 шт. загальною вартістю 59 грн. 22 коп.; силікон Akfix 100E 50 ml – 3 шт. загальною вартістю 86 грн. 22 коп.; розетку потрійну із заземленням – 2 шт. загальною вартістю 116 грн.; розетку на чотири відділення із заземленням вартістю 67 грн.; розетку на чотири відділення без заземлення – 2 шт. загальною вартістю 100 грн..

Однак, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений під час спроби крадіжки на місці вчинення злочину".

2. Органом досудового розслідування та прокурором, ОСОБА_7 обвинувачується у носінні холодної зброї, без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, за наступних обставин: "У невстановленому досудовим розслідуванням місці та невстановлений час, ОСОБА_7 , діючи умисно усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, в порушення вимог ст. 178 Цивільного кодексу України, п. 1 Постанови Верховної Ради України від 17 червня 1992 року №2471-XII «Про право власності на окремі види майна», Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12 жовтня 1992 року, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21 серпня 1998 року, без передбаченого законом дозволу придбав у невстановлений досудовим розслідуванням місці та спосіб телескопічний кийок, який є холодною зброєю.

Після чого, достовірно знаючи, що телескопічний кийок може відноситись до холодної зброї, помістив його до особистого одягу і носив при собі, тим самим здійснивши його носіння без передбаченого законом дозволу, з метою використання на власний розсуд, у період з часу придбання до 09.10.2019, коли вказаний кийок, що являється холодною зброєю ударно-дробильної дії, а саме телескопічним кийком, був виявлений та вилучений у ході проведення огляду місця події".

3. Органом досудового розслідування та прокурором, ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за наступних обставин: " ОСОБА_7 , у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановлений час, діючи умисно, незаконно придбав у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб рослини каннабісу, які зберігав у власному рюкзаку серед особистих речей, з метою власного вжитку без мети збуту з часу придбання до 09.10.2019.

27.10.2019, у період часу з 16 год. 47 хв. до 17 год. 45 хв., працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку рюкзаку вилученого 09.10.2019, в ході огляду місця події в АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_7 , виявлено та в подальшому вилучено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – каннабісом, маса якого, в перерахунку на висушену речовину, становить 16,312 г, яку ОСОБА_7 зберігав для власного вживання без мети збуту.

Відповідно до „ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів ”, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року каннабіс віднесений до списку 1 таблиці 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».

Допитаний в судовому засіданні місцевого суду обвинувачений не визнав свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та просив виправдати його.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи наведені в апеляційні скарзі, колегія суддів вважає що вона підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме у т. 2 а.п. 89 мається довідка, якою підтверджується, що павільйони №№ 10, НОМЕР_2 , з яких намагався викрасти обвинувачений ОСОБА_7 майно потерпілого ОСОБА_10 , дійсно знаходяться на території Неданчицької сільської ради, а не м. Славутича. Беручи до уваги ухвалу Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 16 березня 2020 року (т. 1 а.п. 37) також вбачається, що кримінальні правопорушення вчиненні на землях Неданчицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області. Тому, враховуючи вищевикладене, місцевий суд прийшов до неправильного висновку про те, що розгляд кримінального провадження не входить до компетенції Ріпкинського районного суду Чернігівської області.

Також, місцевим судом не враховано, що огляд місця події від 09.10.2019 проводився на підставі дозволу потерпілого ОСОБА_10 , який орендує торгівельні павільйони на території ринку та має право безперешкодного користування як павільйонами так і земельною ділянкою, на якій вони розташовані. Територія ринку є фактично загально - доступним місцем та ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення огляду у даному випадку не є обов`язковою.

Таким чином, вимоги ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 237 КПК України щодо проникнення до іншого володіння особи та проведення огляду без згоди особи, яка ним володіє, у даному випадку не порушені. З огляду на викладене суд в порушення ст. 94 КПК України неправильно надав оцінку вказаному доказу та прийшов до невірного висновку про його недопустимість. 

Судом у вироку вказано про істотне порушення прав ОСОБА_7 у зв`язку з не складенням уповноваженими посадовими особами протоколу про його затримання, що на думку суду, свідчить про недопустимість протоколу огляду місця події. Однак, судом при цьому не враховано, що вилучення речових доказів при фактичному затриманні особи не залежало від її волі. Фактичне затримання особи за відсутності роз`яснення особі її прав може мати наслідком лише недопустимість показань такої особи, а не речових доказів (постанова Верховного Суду від 15.06.2021 у справі № 204/6541/16). У даному випадку від волі ОСОБА_7 не залежало будуть вилучені речові докази з території ринку чи ні, а тому і підстав для визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом не вбачається.

За таких обставин і визнання місцевим судом інших похідних від протоколу огляду місця події доказів є передчасним.

  Також, місцевим судом необгрунтовано визнано недопустимим доказом відеофайли, надані ОСОБА_14 .. Факт надання відеозаписів слідчому в суді першої інстанції підтвердив потерпілий ОСОБА_10 , а тому надання ним диску з відеозаписом не можна вважати порушенням вимог ст. 93 КПК України. До того ж, ніким із учасників судового провадження не заперечувалося, що на відеозаписі відтворено події, які відбувалися за участю ОСОБА_7 09 жовтня 2019 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції, в порушення ст.ст. 94, 99, 370, ч. 3 ст. 374 КПК України, не надано жодної правової оцінки протоколам слідчих експериментів з додатками, відповідно до яких свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були очевидцями кримінальних правопорушень, а також потерпілий ОСОБА_10 продемонстрували відомі ним обставини вчинення ОСОБА_15 злочинів.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд позбавлений можливості надати свою оцінку вказаним доказам.

Колегія суддів вважає зазначені порушення вимог Закону істотними у зв`язку з чим вирок місцевого суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді 1-ої інстанції, а висновок суду про визнання ОСОБА_7 не винуватим є передчасним.

При новому розгляді необхідно з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, звернути увагу на вказані недоліки та ретельно перевірити доводи апеляційної скарги і прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Згідно з ч. 3 ст. 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

Враховуючи ризики, передбачені ст. 177 КПК України, клопотання прокурора, колегія суддів приходить до висновку про необхідність продовження строку тримання обвинуваченого під вартою.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 331, 415, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 12 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 – скасувати і призначити новий розгляд у суді 1-ї інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 діб, тобто до 06.03.2022.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3                                    ОСОБА_2                           ОСОБА_4