Україна

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

11-63/11                                                                         Головуючий у 1 й інстанції - Курочкіна

                                                              Доповідач  -  Волошко С.Г.

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області  з кримінальних справ у складі:

Головуючого Волошка С.Г.

Суддів Алькової С.М., Литвиненка О.О.

за участю прокурора Заворотньої О.В.

захисників-адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні 1 лютого 2011 року у місті Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора Петропавлівського району Дніпропетровської області Гашенко І. С., який затвердив обвинувальний висновок відносно ОСОБА_4 за ст.. 368 ч.2 КК України, захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3 і самого засудженого ОСОБА_3, захисника-адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 і самого засудженого ОСОБА_4  на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2010 року.                                         

Цим вироком: ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Перше Травня, Верхнєдніпровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за:  

- ч.2 ст.368 КК України до 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати займану посаду строком на два роки

- ч.2 ст.365 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати займану посаду строком на три роки.

          На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим  - 5 (п’ять) років позбавлення волі.  

          На підставі п.2-3 ст.75 КК України звільнено ОСОБА_4 від відбування основного покарання з випробувальним терміном три роки, якщо він протягом трьох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки, згідно  п. 2-4 ст.76 КК України.

ОСОБА_3,   ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Павлограда, Дніпропетровської області, громадянина України, раніше не судимого

засуджено за ч.2 ст.365 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати займану посаду строком на три роки .

          На підставі п.2-3 ст.75 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування призначеного основного покарання з випробувальним терміном три роки, якщо він протягом трьох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки, згідно п. 2-4 ст.76 КК України.

          Згідно вироку ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнано винними у скоєнні злочинів за таких обставин:

          «ОСОБА_4 згідно наказу управління МВС України в Дніпропетровській області від 22.06.1999 року був призначений на посаду оперуповноваженого відділення карного розшуку Петропавлівського РВ УМВС України в Дніпропетровській області. Будучи службовою особою, уповноваженим на виконання функцій держави, ОСОБА_4 вчинив злочин при наступних обставинах:

          16.04.2005 року до чергової частини Петропавлівського РВ надійшло повідомлення про крадіжку з магазину «Дока - Хліб»розташованого по вул. Жовтнева 67-б с. Петропавлівка Дніпропетровської області, який згідно договору оренди від 01.03.2005 р. орендує приватний підприємець ОСОБА_7.

22.04.2005 року за вказаним фактом було порушено кримінальну справу № 1201111 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

          Дослідну перевірку вказаних у повідомленні фактів, проводив оперуповноважений ВКР Петропавлівського РВ УМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_4 під час якої у нього виник злочинний намір направлений на отримання хабара шляхом вимагання з ОСОБА_7 за те, що злочин розкрито і злочинців знайдено.

          Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_4, починаючи з 30.04.2005 року почав приходити у приміщення магазину "Дока-хліб" та наполегливо казати ОСОБА_7 про те, що за розкриття   злочину та виявлення злочинців, які скоїли крадіжку у магазині вона повинна заплатити йому 500 грн..

ОСОБА_7 відмовилась платити гроші. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір направлений на вимагання хабара, в  перших числах травня 2005 р., точна дата слідством не встановлена, в денний час, діючи з корисливих намірів, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою отримання хабара від ОСОБА_7, сказав їй, що якщо вона не передасть йому 500 грн. за те, що він розкрив крадіжку з її магазину, він умовить крадіїв, а якщо вони не погодяться, то його знайомі дадуть свідчення про торгівлю нею тютюновими виробами без акцизних марок, що тягне за собою великі штрафні санкції, понад 1700грн.. Тобто ОСОБА_4 умисно створив такі умови, які переконали ОСОБА_7 у наявності реальної небезпеки її інтересам та змусило погодитись з вимогою ОСОБА_4, пообіцявши, що гроші вона зможе передати 04.05.2005р.. ОСОБА_4 сказав, що 04.05.2005р. прийде до неї у магазин за грошима.          

          04.05.2005 року, близько 17 години, оперуповноважений ВКР Петропавлівського РВ УМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_4, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих намірів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, прибув до магазину "Дока-хліб", що знаходиться за адресою вул. Жовтнева, 67-6 смт. Петропавлівка Дніпропетровської області, де в приміщенні магазину отримав від ОСОБА_7 хабара у вигляді грошових коштів у сумі 500 гривень, за те що він розкрив злочин про крадіжку щ майни та не став здійснювати протизаконні дії, які спричинили б шкоду її законним інтересам.  Таким чином ОСОБА_4 одержав хабара поєднане з вимаганням.

          Крім того, 01 листопада 2006 року, біля 17 годин 30 хвилин, оперуповноважені відділення карного розшуку Першотравенського МВ УМВС України в Дніпропетровській області капітан міліції ОСОБА_4 і лейтенант міліції ОСОБА_3, виконуючі поставлену керівництвом міськвідділу задачу, прибули до квартири АДРЕСА_1 з метою запросити мешканця квартири ОСОБА_9 в Першотравенський міський відділ міліції. Відрекомендувавшись працівниками міліції вони вийшли разом з ОСОБА_9 в двір будинку, де ОСОБА_4 у грубій формі висловив ОСОБА_9 незадоволення з приводу поведінки його батька - ОСОБА_11 і отримавши у категоричній формі відповідь з відносно догляду за своїм батьком. ОСОБА_4, усвідомлюючи, що він є представником влади, вирішив застосувати у відношенні ОСОБА_9 фізичну силу. Діючи навмисно, виходячи за межі наданих законом України «Про міліцію»прав та повноважень, в порушення ст.ст. 12,13 вказаного закону ОСОБА_4 та ОСОБА_3 знаходячись у дворі будинку № 61 по вул. Комсомольській в м. Першотравенську, Дніпропетровської області, 01 листопада 2006 року, біля 17 годин 40 хвилин, застосували незаконно до ОСОБА_9 фізичну силу.  Не маючи законних підстав для його доставки в Першотравенський МВ. ОСОБА_4 та ОСОБА_3 за допомогою фізичної сили, принижуючі честь та гідність ОСОБА_9, підриваючи авторитет правоохоронних органів, повалили останнього на землю обличчям вниз, здійснили тим самим незаконне затримання останнього і спричинили йому фізичну біль. Перевищуючі надану їм владу робітники міліції ОСОБА_4 та ОСОБА_3 стали наносити удари руками та ногами лежачому на землі ОСОБА_9 в голову та інші частини тулубу, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді синця навколо лівого ока, за лівою ушною раковиною, синця в проекції обох лопаток, синця над лівою лопаткою і у нижнього кута лівої лопатки, які за своїм характером відносяться до степені легких тілесних ушкоджень.           Злочинні дії ОСОБА_4 та ОСОБА_3 були зупинені ОСОБА_11, який біля 17 годин 45 хвилин вийшов з під'їзду будинку № 61 по вул. Комсомольській в м. Першотравенську та побачив як невідомі йому ОСОБА_4 та ОСОБА_3 б'ють його сина - ОСОБА_9 З метою зупинення злочинного   посягання він став відтягувати ОСОБА_4 від ОСОБА_9 При цьому ОСОБА_4 діючі навмисно в порушення ст.ст. 12,13 Закону України «Про міліцію», виходячи за межі наданих йому законом прав і повноважень, наніс ОСОБА_11 не менші трьох ударів в обличчя, спричинивши йому фізичній біль принизивши його честь та гідність. У відповідь на неправомірні дії, ОСОБА_11 захищаючі свого сина, застосував до ОСОБА_4 фізичну силу, спричинивши йому тілесні ушкодження через що злочинне посягання з боку ОСОБА_4 по відношенню до ОСОБА_9 було зупинено.

          Продовжуючи діючі навмисно, користуючись тим, що прибувший наряд міліції доставив ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в Першотравенський МВ УМВД України в Дніпропетровській області, ОСОБА_3 01 листопада біля 18 годин 10 хвилин завів ОСОБА_9 і ОСОБА_11 в свій робочій кабінет явно виходячи за межі наданих йому Законом України «Про міліцію»ст.ст. 12,13,14, керуючись особистими амбіціями, на очах у батька ОСОБА_11 незаконно застосував до ОСОБА_9 фізичну силу, навмисно ображав принижуючі честь та гідність нечинившиму йому опору ОСОБА_9 став наносити удари в груди, спину і інші частини тулубу потерпілого, спричинивши йому фізичну біль, примушуючи стати його на коліна при цьому спричинивши остатньому тілесні ушкодження у вигляді синців полосовидної форми на грудній клітини зліва до верху та низу від лівої лопатки, яки відносяться до легких тілесних ушкоджень.

          Таким чином ОСОБА_4 та ОСОБА_3 перевищили надану їм владу робітника міліції, спричинили суттєву шкоду охоронюваним законом правам та інтересам громадянина ОСОБА_15 і ОСОБА_11 використовували при цьому насильницькі дії таки що принижували честь та гідність осіб, а також підірвали престиж та авторитет правоохоронного органу - міліції, чим  спричинили значну шкоду державним інтересам.

          В апеляції прокурор Петропавлівського району, радник юстиції Гашенко І.С. просить вирок скасувати, у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочинів та особам засуджених, постановити свій вирок, призначивши ОСОБА_4 за ст. 365 ч. 2 КК України – 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки, за ст. 368 ч. 2 КК України –6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного поглинення менш суворого більш суворим, призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком та з конфіскацією майна та на підставі ст. 54 КК України  позбавити ОСОБА_4 спеціального звання –капітан міліції.

          ОСОБА_3 за ст. 365 ч. 2 КК України –4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_4 спеціального звання –старший лейтенант міліції.

          В апеляції захисник-адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3 та сам засуджений ОСОБА_3 просять вирок скасувати, у зв’язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону та не відповідністю висновків суду першої інстанції  фактичним обставинам справи та постановити відносно ОСОБА_3 виправдувальний вирок.

          В апеляціях захисник-адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та сам засуджений ОСОБА_4 просять вирок за ст. 368 ч. 2 КК України скасувати, оскільки, на їх погляд, докази добуті під час досудового слідства не можуть  бути покладені в основу вироку у зв’язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, а тому вважають, що не обхідно винести виправдувальний вирок за цією статтею, так само, як і за ст.. 365 КК України, оскільки теж вважають, що вина засуджених не доведена.

          Заслухавши доповідача, прокурора, який не підтримав апеляцію прокурора та просив залишити вирок без зміни, як законний та обґрунтований, а міру покарання такою, що відповідає тяжкості скоєного злочину, захисників ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3, ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та самих засуджених, які, кожний окремо, підтримали свої апеляції та просили їх задовольнити, дослідивши матеріали справи у сукупності з доводами усіх апеляцій, судова колегія вважає, що є підстави для часткового задоволення апеляцій засуджених за їх захисників, а підстави для задоволення апеляції прокурора відсутні.

          Висновок суду про винність ОСОБА_4 в скоєнні злочину, передбаченого  ст. 368 ч. 2 КК України при обставинах, викладених у вироку, повністю ґрунтується на законно добутих доказах під час досудового слідства, які були ретельно досліджені в судовому засіданні та належним чином наведені у вироку, яким суд дав належну оцінку та обґрунтовано положив їх в основу вироку, правильно кваліфікувавши скоєне ОСОБА_4 за ст.ст. 368 ч. 2 КК України. Зазначені докази повністю спростовують доводи апеляції захисника ОСОБА_2 та самого засудженого ОСОБА_4 по недоведеність його вини за ст. 368 ч. 2 КК України. Твердження в апеляції про те, що докази за ст. 368 ч. 2 УК України не можуть бути покладені в основу вироку, оскільки, начебто, порушені вимоги кримінально-процесуального закону під час їх здобуття безпідставні. Більш того, в апеляції відсутні посилання на конкретні вимоги закону які були порушені, а мають місце загальні міркування відносно доведеності вини ОСОБА_4.

          Разом з тим, судова колегія приходить до висновку про наявність доказів, які свідчать про безспірну доведеність вини ОСОБА_4 у скоєнні злочину, передбаченого ст. 368 ч.2 КК України.

          Так, із свідчень потерпілої ОСОБА_7 вбачається, що після пограбування її крамниці, до неї приїхав ОСОБА_4 і  заявив, що за те, що швидко знайшли грабіжників вона повинна заплатити йому 500 грн., а якщо вона не заплатить, то він зробить так, що ніби вона торгувала тютюновими виробами без ліцензії і буде притягнута до і відповідальності, тобто до штрафу. Оскільки вона спочатку не погодилась, ОСОБА_4 неодноразово приходив і фактично вимагав зазначену суму.

Вона намагалась додзвонитись у службу Довіри з метою повідомити про зазначені дії збоку працівника міліції, а врешті розповіла про дії ОСОБА_4 працівникам ОБЕЗ, які викрили ОСОБА_4 за її допомогою шляхом передачі ОСОБА_4 500 грн. помічених купюр 4 травня 2005 року.

          Мітили гроші в її присутності та в присутності понятих, працівників ОБЕЗ. Коли гроші помітили, вона зателефонувала ОСОБА_4  і сказала, що є гроші, він прийшов увечері, поклав папку на прилавок, розкрив її і показав пальцем куди покласти гроші. Коли ОСОБА_4 давала гроші, працівники ОБЕЗ знаходилися за магазином. ОСОБА_4 вийшов і знов повернувся з працівниками ОБЕЗ, які запропонували йому показати папку. У відповідь ОСОБА_4 кинув її на прилавок і почав кудись телефонувати вимагаючи допомоги. Рука ОСОБА_4 світилась від краски, якою були помічені гроші.          

          Судова колегія вважає свідчення ОСОБА_7 такими, що нічим не спростовані, добуті на підставі вимог кримінально-процесуального кодексу, а також достатніми для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_4 поряд з іншими доказами, дослідженими у справі.

          Що стосується міри покарання, яку в своїй апеляції прокурор вважає такою, що не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок мякості, то колегія виходячи з обставин справи, характеристики ОСОБА_4 та строку, що сплинув з моменту скоєння злочину, вважає, що міра покарання відповідає тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_4, а тому апеляція прокурора у цій частині задоволенню не підлягає. Вимоги прокурора стосовно скасування вироку за ст.365 ч. 2 КК України відносно засуджених не можуть бути задоволені, оскільки згідно із ст. 348 КК України він не є особою, яка має право подати апеляцію, оскільки, не затверджував обвинувальний висновок за цією статтею, ні брав участь у розгляді справи судом першої інстанції.

Разом з тим, апеляції засуджених та їх захисників в частині скасування вироку за ст. 365 ч. 2 КК України та винесення виправдувального вироку підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

          Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду має бути законним і обґрунтованим. Суд обґрун товує вирок тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутріш нім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному й об'єктивному розгляді всіх обста вин справи, керуючись законом. Законним є ви рок, постановлений за умови правильного засто сування кримінального закону і дотримання при провадженні справи кримінально-процесуально го закону.

Однак цих вимог закону районний суд не до тримав: обставини справи розглянув поверхово, докази належним чином не дослідив.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК мотивувальна частина вироку має містити формулювання обви нувачення, визнаного судом доведеним, із зазна ченням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій части ні вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного із засуджених, із зазначенням мотивів, з яких суд від кидає інші докази. В обвинувальній частині вироку мають бути точно описані обставини справи із за значенням ознак об'єктивної сторони складу зло чину, визнаного судом доведеним, та його квалі фікуючих ознак. У цій частині вироку необхідно викласти весь обсяг обвинувачення, обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочинів, а потім навести дока зи, на яких ґрунтується висновок суду щодо кож ного підсудного.

Як убачається з вироку суду, обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_3  визнане судом доведеним, сфор мульовано, як і органами досудового слідства нечітко та неконкретно, юридично не вмотивовано, не визначено ознак об'єктивної й суб'єктивної сторін складу злочину.

Так, в обвинувальному висновку, з чим погодився суд, про що зазначено у вироку, вказано, що «ОСОБА_4 та ОСОБА_3, виконуючи поставлену керівництвом міськвідділу задачу прибули…. з метою запросити мешканця квартири ОСОБА_9 в Першотравенський міський відділ міліції, відрекомендувавшись працівниками міліції.»Далі зазначено, що вони «..не маючи законних підстав для його доставки…здійснили незаконне затримання останнього і спричинили йому фізичну біль.

Враховуючи те, що у судовому засіданні встановлено шляхом допиту свідка ОСОБА_16 те що, дійсно ним ставилась задача перед засудженими про доставку ОСОБА_9, обвинувачення слід привести у відповідність із доведеністю обвинувачення. Більш того, оскільки зазначена стаття є бланкетною в обвинуваченні належало чітко зазначити які саме власні повноваження перевищили ОСОБА_4 та ОСОБА_3 і чим вони передбачені.

Оскільки як органи досудового слідства, так і суд визнали встановленим той факт, що ОСОБА_4 та ОСОБА_3 відрекомендувались працівниками міліції, слід дати оцінку діям ОСОБА_9, який намагався чинити опір, будучи обізнаним с ким має справу. При цьому слід дати оцінку тому, що доказів, які б свідчили про застосування насилля відносно ОСОБА_9 не встановлено, а більш того, свідок ОСОБА_17 показав про відсутність такого, а свідок ОСОБА_18 пояснив, що ОСОБА_9 чинив опір працівникам міліції, брудно лаявся та обзивав їх «ментами».

Не дана оцінка і тому, що згідно з висновками судово-медичного експерта тілесні ушкодження ОСОБА_9 могли бути заподіяні спецзасобами, якими знаряжуються іноді працівники міліції під час виконання відповідних службових обов’язків, але цього разу, як встановлено у засуджених таких засобів не було.

Крім того, органи досудового слідства зазначили, в обвинуваченні ОСОБА_4 та ОСОБА_3, що ОСОБА_11, діючи у стані необхідної оборони заподіяв ОСОБА_4 середньої тяжкості тілесні ушкодження, а суд у вироку, зазначив, що ОСОБА_11, припиняючи злочинні дії ОСОБА_3 та ОСОБА_4, заподіяв останньому тілесні ушкодження, зазначене протиріччя слід усунути і визначитись з урахуванням залученої до справи при  розгляді справи в апеляційному порядку постанови Першотравенського районного суду про скасування постанови слідчого прокуратури м.Першотравенська Дніпропетровської області від 5 вересня 2010 року про відмову у порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_11 за ч. 2 ст.345 та ч.1 ст. 122 КК України.

Усунувши зазначені суперечності та перевіривши версію про причетність до заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 іншими особами після його затримання, враховуючи, що суд прийшов до висновку про недоведеність заподіяння йому тілесних ушкоджень ОСОБА_3 у відділенні міліції, слід прийти до висновку про наявність чи відсутність у діях ОСОБА_4 та ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ст.. 365 ч. 2 КК України.

У зв’язку з тим, що усунення зазначених суперечностей, може передбачати проведення певних слідчих дій, що не входять у компетенцію суду, а також може бути пов’язане з великою кількістю оперативно-слідчих дій, у тому числі з проведенням відтворення обстановки та обставин скоєння злочину, судова колегія вважає, що справа підлягає направленню на додаткове розслідування.

          Керуючись ст..ст. 365, 366, 368, 369 КПК України, судова колегія

                                        У Х В А Л И Л А

          Апеляцію прокурора Петропавлівського району Дніпропетровської області Гашенко І. С., який затвердив обвинувальний висновок відносно ОСОБА_4 за ст. 368 ч.2 КК України –залишити без задоволення.

Апеляції захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3 і самого засудженого ОСОБА_3, захисника-адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 і самого засудженого ОСОБА_4  на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2010 року –задовольнити частково.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2010 року в частині засудження ОСОБА_4 та ОСОБА_3 за ст. 365 ч. 2 КК України, на підставі ст.ст. 368, 369 КПК України, скасувати, а справу в даній частині направити прокурору м. Першотравенська Дніпропетровської області для додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_3 – підписку про невиїзд –залишити без зміни.

Вважати ОСОБА_4 засудженим за ч.2 ст. 368 КК України до позбавлення волі строком на 5(п’ять) років з позбавленням права обіймати займану посаду строком на 2 (два) роки.          

На підставі п.п. 2-3 ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного основного покарання з випробувальним строком 3 (три ) роки.

У відповідності до п.п. 2-4 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_4 обов’язки:

-          не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи;

-          повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи чи навчання;

-          періодично з’являтися для реєстрації в органи-кримінально-виконавчої системи.     

Судді: