Справа № 4-225/11

                                                                     ПОСТАНОВА

                                                                ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2011 року                                                                                                        м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Макаров В.О., при секретарі Соловьовій А.С., з участю прокурора Жупина О.С., захисника ОСОБА_1, розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за скаргою ОСОБА_2 на постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Запорізькій області Літвиненко А.М. про порушення кримінальної справи, винесену 19.10.2010 року відносно ОСОБА_2 по ст. 212 ч.3 КК України,

ВСТАНОВИВ:

    19.10.2010 року старшим слідчим з ОВС СВ ПМ ДПА в Запорізькій області Літвиненко А.М. винесено постанову про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 по ст. 212 ч.3 КК України, згідно якої, генеральний директор ВАТ «Запоріжжяобленерго» ОСОБА_2, виконуючи відповідно до статуту товариства та законодавства України організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, як службова особа відповідальна за правильність нарахування та повноту сплати податків, в період з 01.02.2008 року по 31.01.2010 року, умисно ухилився від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства у розмірі 1 514 676,98 грн., чим спричинив ненадходження до державного бюджету коштів у особливо великих розмірах. Так, підприємством у період часу з березня 2008 року по січень 2010 року віднесено до складу податкового кредиту суму в 812629,59 грн. на підставі податкових накладних виписаних від імені ТОВ «Буделектроіндустрія»і підписаних від імені ОСОБА_4 і ОСОБА_5 та реєстрів отриманих та виданих накладних «ВАТ «Запоріжжяобленерго». Як вказано в постанові про порушення кримінальної справи, згідно вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12.05.2010 року, службових осіб ТОВ «Буделектроіндустрія» ОСОБА_4 і ОСОБА_5 визнано винними у фіктивному підприємництві та визнано фіктивність ТОВ «Буделектроіндустрія»з 2006 року. Згідно з зазначеними вище податковими накладними ВАТ «Запоріжжяобленерго» по нібито фінансово-господарським взаємовідносинам з ТОВ «Буделектроіндустрія», загальна сума податку на додану вартість по господарським операціям «ВАТ «Запоріжжяобленерго»з ТОВ «Буделектроіндустрія»на загальну суму 5 334 229,17 грн., віднесена до податкового кредиту і відображена ВАТ «Запоріжжяобленерго»у деклараціях з податку на додану вартість у період з березня 2008 року по січень 2010 року, у зв’язку з чим генеральним директором ОСОБА_2 в порушення вимог п.п.3.1.1, п.3.1, п.6.1, п.7.2.3., п.7.3.1, п.7.4.1, п.7.4.5, п.7.5.1, п.7.5 Закону України «Про податок на додану вартість», завищено податковий кредит та занижено податкові зобов’язання з податку на додану вартість на суму 889 038,21 грн. Крім того, генеральним директором ОСОБА_2 в період з лютого 2008 року по грудень 2009 року, в порушення п.5.1, п.8.1.1, п.8.1.2, п.8.7.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», було віднесено до складу валових витрат ВАТ «Запоріжжяобленерго»безтоварні господарські операції з ТОВ «Буделектроіндустрія»по наданню послуг з ремонту, модернізації, пуско-наладочних робіт та технічного переозброєння обладнання, що призвело до заниження суми податку на прибуток у розмірі 625638,77 грн.. Наслідком вищевказаного, в постанові про порушення кримінальної справи, визначено ухилення від сплати податків на загальну суму 1 514 676, 98 грн., що фактично призвело до ненадходження коштів до державного бюджету в особливо великих розмірах.

22.10.2010 року ОСОБА_2 звернувся до Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя зі скаргою на вказану постанову про порушення кримінальної справи, в якій вказав, що вважає її незаконною та такою, що підлягає скасуванню з тих підстав, що у органа досудового слідства не було достатніх приводів і підстав для порушення кримінальної справи.

10.11.2010 року, за результатами розгляду, постановою Орджонікідзевського районного суду скаргу ОСОБА_2 задоволено, а постанову слідчого про порушення кримінальної справи –скасовано.

01.12.2010 року ухвалою апеляційного суду Запорізької області апеляцію прокурора задоволено, постанову Орджонікідзевського районного суду від 10.11.2010 року скасовано, а матеріали повернуто в той же суд на новий розгляд іншим суддею.

14.01.2011 року, за результатами повторного розгляду, постановою Орджонікідзевського районного суду скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення.

01.02.2010 року ухвалою апеляційного суду Запорізької області апеляцію заявника ОСОБА_2 задоволено, постанову Орджонікідзевського районного суду від 14.01.2011 року скасовано, а матеріали повернуто в той же суд на новий розгляд іншим суддею.

В судовому засіданні представник ОСОБА_2 –адвокат ОСОБА_1 підтримав викладене в скарзі і саму скаргу, просив її задовольнити в повному обсязі і скасувати постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Запорізькій області Літвиненко А.М. про порушення кримінальної справи, винесену 19.10.2010 року відносно ОСОБА_2 по ст. 212 ч.3 КК України. Так, на його думку, кримінальна справа порушена без достатніх на те приводів і підстав. Навіть на теперішній час податкові повідомлення-рішення, винесені по результатам проведеної перевірки викладеним в Акті № 394/08-05/00130926 від 14.09.2010 року «Про результати позапланової виїзної перевірки ВАТ «Запоріжжяобленерго»з питань правових правовідносин з контрагентом ТОВ «Буделектроіндустрія»за період з 01.01.2008 року по 31.01.2010 року», є не чинними, так як вони оскаржені і розгляд скарг триває. В наслідок цього, сума податкового боргу є неузгодженою. Крім того, твердження органу досудового слідства про безтоварність господарських операцій є безпідставною, а умисел, а отже і вина ОСОБА_2 в скоєнні злочину, відсутні.

В судовому засіданні прокурор Жупина О.С. проти задоволення скарги заперечував в повному обсязі. При цьому пояснив, що оскаржувана постанова прийнята у відповідності з діючим законодавством, а приводи і підстави для прийняття такого рішення вказані в самій постанові.

Слідчий Літвиненко А.М. в судове засідання не з’явився, причини своєї неявки суду не повідомив.

Вивченням матеріалів дослідчої перевірки, на підставі яких було порушено кримінальну справу у відношенні ОСОБА_2 по ст. 212 ч.3 КК України, встановлено, що вони містять в собі наступні документи:

- копію вироку Орджонікідзевського районного суду від 12.05.2010 року;

- Акт № 394/08-05/00130926 від 14.09.2010 року «Про результати позапланової виїзної перевірки ВАТ «Запоріжжяобленерго»з питань правових правовідносин з контрагентом ТОВ «Буделектроіндустрія»за період з 01.01.2008 року по 31.01.2010 року»;

- висновок економічного дослідження № 65/10 від 16.10.2010 року;

- пояснення громадян ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14.

Заслухавши думку осіб, які приймають участь у розгляді скарги, дослідивши матеріали скарги та надані матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, суд вбачає підстави для задоволення скарги з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, при наявності приводів і підстав, зазначених у ст.94 КПК України, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов’язані  винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави для порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується кримінальна справа.

Отже, для порушення кримінальної справи, повноважні на ці дії особи повинні дотримуватись встановленого порядку та мають право винести відповідне рішення лише за наявності певних обставин, без яких кримінальна справа не може бути порушена.

Відповідно до складу злочину, передбаченого ст. 212 КК України, такими обставинами вважаються суспільно-небезпечні наслідки у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у особливо великих розмірах, а також причинний зв'язок між діянням особи та настанням наслідків.

Таким чином, для порушення кримінальної справи, орган досудового слідства в ході проведення дослідчої перевірки повинен встановити наявність в діях чи бездіяльності особи протиправної поведінки чи дій, що є ознаками будь-якого злочину, передбаченого Кримінальним кодексом України.

Однак, старшим слідчим з ОВС СВ ПМ ДПА в Запорізькій області Літвиненко А.М. не дотримано встановленого законом порядку порушення кримінальної справи. Так, слідчий повинен був встановити наступне: 1) факт ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, що входять до системи оподаткування; 2) настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у особливо великих розмірах; 3) причинний зв'язок між діянням і наслідками. При цьому, відповідальність за ст.212 КК України виключається в тому разі, якщо об’єкт оподаткування ще не сформувався, термін сплати податку чи іншого обов’язкового платежу не настав і якщо не вдалося встановити умисел на ухилення від оподаткування.

Відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України, справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

В оскаржуваній постанові про порушення кримінальної справи вказано, що підставами для її порушення є Акт № 394/08-05/00130926 від 14.09.2010 року «Про результати позапланової виїзної перевірки ВАТ «Запоріжжяобленерго»з питань правових правовідносин з контрагентом ТОВ «Буделектроіндустрія»за період з 01.01.2008 року по 31.01.2010 року», який складено працівниками спеціалізованої податкової інспекції по роботі з великими платниками податків в м. Запоріжжі.

Однак, ВАТ «Запоріжжяобленерго»не погодилось з висновками, що викладені в Акті і 17.09.2010 року, відповідно до Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, подало до СДПІ в м. Запоріжжі свої заперечення за № 008-82/6064.

СДПІ по роботі ВПП в м. Запоріжжі листом № 9875/10/08-05 від 22.09.2010 року повідомило ВАТ «Запоріжжяобленерго»про відсутність підстав для задоволення вказаних заперечень і на підставі Акту перевірки були прийняті податкові повідомлення-рішення №0001280805/0 від 24.09.2010 року (щодо податку на додану вартість) та №0001270805/0 від 24.09.2010 року (щодо податку на прибуток), якими донараховані податкові зобов’язання та застосовані штрафні санкції.

Відповідно до п.п.5.2.2, п.5.2 ст.5 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»від 21.12.2000 року № 2181, чинним на час порушення кримінальної справи, у разі коли платник податків вважає, що контролюючий орган невірно визначив суму податкового зобов’язання або прийняв будь-яке інше рішення, що суперечить законодавству з питань оподаткування або виходить за межі його компетенції, встановленої законом, такий платник податків має право звернутися до контролюючого органу із скаргою про перегляд цього рішення, яка подається в письмовій формі.

Вважаючи висновки викладені в Акті перевірки від 14.09.2010 року неправомірними, а податкові повідомлення-рішення №0001280805/0 від 24.09.2010 року та №0001270805/0 від 24.09.2010 року незаконними, ВАТ «Запоріжжяобленерго», в порядку апеляційного узгодження податкових зобов’язань, були подані первинні скарги від 04.10.2010 року № 830юр та № 831юр до СДПІ по роботі з ВПП в м. Запоріжжя, в яких просило скасувати зазначені повідомлення-рішення.

Відповідно до п.5.2.2 Закону України № 2181, контролюючий орган зобов’язаний прийняти вмотивоване рішення та надіслати його протягом 20 календарних днів від дня отримання скарги платника податків на його адресу поштою з повідомленням про вручення або надати йому під розписку.

Керівник відповідного контролюючого органу (або його заступник) може прийняти рішення про продовження строків розгляду скарги платника податків понад 20-денного строку, але не більше 60 календарних днів, та письмово повідомити про це платника податків до закінчення 20-денного строку.

Відповідно до п.5.2.3 п.5.2.ст.5 Закону України № 2181, заява (скарга) платника податків, подана із дотриманням строків, визначених п.5.2.2 цього пункту, зупиняє виконання платником податків податкових зобов’язань, визначених у податковому повідомленні, на строк від дня подання такої заяви до контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження. Протягом зазначеного строку податкові вимоги з податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума податкового зобов’язання, що оскаржується, вважається неузгодженою.

Відповідно до п.5.2.4. цього ж нормативного акту, процедура адміністративного оскарження буде завершена тільки після «проходження скарг по вертикалі»до кінцевої інстанції –Державної податкової адміністрації України (та отримання відповіді від останньої), або після повного задоволення скарги контролюючим органом, або після прийняття судом рішень за позовом ВАТ «Запоріжжяобленерго»про визнання протиправними податкових повідомлень-рішень.

До закінчення процедури апеляційного узгодження суми податкового зобов’язання, сума податкового зобов’язання, яка оскаржується, вважається неузгодженою, тобто відсутнє зобов’язання платника податків сплатити до бюджетів або державних цільових фондів відповідну суму коштів у порядку та строки, визначені Законом № 2181 або іншими Законами України.

Про це ж іде мова і в п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08.10.2004 року, згідно якого, злочин, передбачений ст.212 КК України, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки і в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування (тобто сум узгоджених податкових зобов’язань, визначених згідно із Законом № 2181).

Отже, враховуючи, що на час порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 сума податкового зобов’язання ВАТ «Запоріжжяобленерго», яка оскаржується, вважається неузгодженою, то відповідно відсутня і вина посадової особи цього підприємства в діянні, яке вважається кримінальним злочином.

Крім того, що стосується наявності вини ОСОБА_2, як обов’язкової умови для порушення кримінальної справи та притягнення до кримінальної відповідальності, то в ході проведення дослідчої перевірки вона не встановлена, що вбачається з наступного.

По-перше, Акті перевірки від 14.09.2010 року оскаржений у встановленому законом порядку, а сума податкових зобов’язань не узгоджена.

          По-друге, висновок економічного дослідження №65/10 від 16.10.2010 року є документом, який містить собі висновок фахівця щодо правильності, на його думку, певних розрахунків, та містить в собі лиш допустимі можливі результати в залежності від тих чи інших дій.

По-третє, хоча вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12.05.2010 року службових осіб ТОВ «Буделектроіндустрія»ОСОБА_4 і ОСОБА_5 визнано винними у фіктивному підприємництві, але, по при посилання слідчого в постанові про порушення кримінальної справи, судом ніяких рішень щодо визнання фіктивності ТОВ «Буделектроіндустрія»з 2006 року не приймалось, та встановлення цього факту і не віднесено до компетенцію судів загальної юрисдикції. Що стосується опитаних громадян ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14, то вони дали пояснення щодо обставини своєї роботи на підприємствах, до яких ВАТ «Запоріжжяобленерго»не належить і в них жодних посилань на дії керівника цієї організації не міститься.

Разом з тим, із наданих суду матеріалів дослідчої перевірки, на підставі яких було порушено кримінальну справу, вбачається, що під час її проведення взагалі будь-які посадові особи ВАТ «Запоріжжяобленерго», в тому числі і сама особа у відношенні якої порушено кримінальну справу, а саме ОСОБА_2, навіть не опитаний, що свідчить про порушення його конституційних прав.

Таким чином, при розгляді скарги і вивченні матеріалів, на підставі яких було порушено кримінальну справу, суд встановив, що при винесенні постанови від 19.10.2010 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 по ст. 212 ч.3 КК України старшим слідчим з ОВС СВ ПМ ДПА в Запорізькій області Літвиненко А.М. не були додержані вимоги ст. 94, 97, 98 КПК України, а саме: були відсутні достатні приводи і підстави для порушення кримінальної справи, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_2 складу злочину передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Відповідно до ч. 16 ст. 236-8 КПК України, за результатами розгляду скарги, залежно від того, чи були при порушенні справи додержані вимоги статей 94, 97, 98 КПК України, суддя своєю мотивованою постановою: залишає скаргу без задоволення або задовольняє скаргу, скасовує постанову про порушення кримінальної справи.

        В зв’язку з викладеним, скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню, а постанова старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Запорізькій області Літвиненко А.М. про порушення кримінальної справи, винесену 19.10.2010 року відносно ОСОБА_2 по ст. 212 ч. 3 КК України –скасуванню.

На підставі викладеного та керуючись  ст. ст. 94, 236-8 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Скаргу ОСОБА_2 на постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Запорізькій області Літвиненко А.М. про порушення кримінальної справи, винесену 19.10.2010 року відносно ОСОБА_2 по ст. 212 ч.3 КК України - задовольнити.

Постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Запорізькій області Літвиненко А.М. про порушення кримінальної справи, винесену 19.10.2010 року відносно ОСОБА_2 по ст. 212 ч.3 КК України - скасувати.

Копію цієї постанови направити прокурору Запорізької області, начальнику СВ ПМ ДПА в Запорізькій області, ОСОБА_2 і його захиснику ОСОБА_1.

На постанову судді  протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду Запорізької області. Подача апеляції не зупиняє виконання постанови судді.

Суддя

Орджонікідзевського районного суду

м. Запоріжжя                                                                                                           В.О. Макаров