АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-66-2011 Головуючий у 1-й інстанції: Мадай С.І..
Категорія: ст.368 ч.2 КК України Доповідач у 2-й інстанції: Пустовар М.Л.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Миколаївської області
у складі:
головуючого Дзюби Ф.С.,
суддів Фаріонової О.М., Пустовара М.Л.,
за участю прокурора Іванова О.А.,
підсудного ОСОБА_2,
захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4,
20 січня 2011 року розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією прокурора Березанського району Миколаївської області на постанову Березанського районного суду Миколаївської області від 29 листопада 2010 року, якою:
- кримінальну справу у відношенні ОСОБА_2, обвинуваченого за ч.2 ст.368 КК України, повернуто прокурору на додаткове розслідування.
Досудовим слідством ОСОБА_2 обвинувачується в одержані посадовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданого службового становища, поєднаного з вимаганням хабара, вчиненого за таких обставин.
ОСОБА_2, з 10 вересня 2007 року, перебував на посаді заступника начальника та начальника кримінальної міліції Очаківського міськрайвідділу УМВС України в Миколаївській області, яка відноситься до 6-ї категорії державних службовців, маючи спеціальне звання - майор міліції та будучи посадовою особою, яка виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції, і у тому числі, як працівник міліції, повинен був запобігати вчиненню адміністративних правопорушень, складати протоколи про такі порушення та надавати їх для розгляду відповідним державним органам.
29 червня 2009 року, приблизно об 11 годині, ОСОБА_2, виконуючи свої службові обов’язки, знаходився на пляжі в районі с. Чорноморка Очаківського р-ну Миколаївської області, де у той час дільничний інспектор міліції Очаківського РВ УМВС Волков Д.В. складав протокол про адміністративне правопорушення за ст.160 КУпАП у відношенні ОСОБА_6 за фактом торгівлі з рук у невстановленому місці.
Під час складання протоколу ОСОБА_6 по телефону повідомив про це ОСОБА_7, якому належали морепродукти, що реалізовувались. Прийшовши на місце, ОСОБА_7, з’ясувавши обставини та побачивши неподалік ОСОБА_2, з яким був раніше знайомий, поцікавився в нього, яким чином можна уникнути відповідальності свого реалізатора ОСОБА_8
ОСОБА_2, якому було відомо, що ОСОБА_7 систематично займається незаконною торгівлею з рук продуктами харчування на пляжах Чорноморської коси і має від того постійний прибуток, вирішив незаконно збагатитись за його рахунок шляхом вимагання хабара за не перешкоджання здійснювати незаконну торгівлю.
Після того, ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з корисливих мотивів та всупереч інтересам служби, висловив ОСОБА_7 вимогу платити в якості хабара по 100 грн. кожного дня як з самого ОСОБА_7, так і з кожного його реалізатора, пообіцявши за це не чинити перешкод при здійсненні незаконної торгівлі.
Розуміючи, що ОСОБА_2, зважаючи на його посаду, може перешкодити торгівлі та не бажаючи втратити заробіток, ОСОБА_7 погодився на вимогу і повідомив, що торгувати буде сам, без реалізаторів.
В наступному ОСОБА_7, займаючись торгівлею, повідомляв ОСОБА_2 про кількість відпрацьованих днів, а той його незаконній діяльності не перешкоджав.
В період з 29 червня до 25 серпня 2009 року, під час неодноразових зустрічей, вони домовились про сплату хабара у розмірі 50 грн. за день, а також, що хабар буде передано після закінчення сезону торгівлі.
26 серпня 2009 року, при зустрічі біля будинку Очаківського РВ УМВС, ОСОБА_2 надав вимогу передати хабара у розмірі 3500 грн. і одного відра вареної креветки за вказаний період торгівлі.
27 серпня 2009 року, о 9 год. 35 хв., знаходячись у службовому автомобілі ОСОБА_2 біля будинку АДРЕСА_1, ОСОБА_7 передав ОСОБА_2 хабар у розмірі 3500 грн. та 6,2 кг. вареної креветки, вартістю 420 грн., з якими ОСОБА_2 був затриманий на місці працівниками СБУ.
Повертаючи кримінальну справу із стадії судового слідства за клопотанням захисників на дослідування, суд у постанові зазначив, що при розслідуванні справи досудовим слідством допущено таку його неповноту, яку не може бути усунено в судовому засіданні.
Пославшись на роз’яснення, викладені у постановах Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 р. та № 2 від 11.02.2005 р., а також на факт звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України і його ж пояснення про те, що відеозйомка затримання ОСОБА_2 провадилась під час руху автомобіля останнього та в момент його зупинки, суд зобов’язав орган досудового слідства з’ясувати обставини, що мають істотне значення для вірного вирішення справи, а саме:
- визначити правове становище ОСОБА_7, оскільки гроші у сумі 3500 грн. належать йому;
- з метою перевірки доводів ОСОБА_2, встановити та допитати свідків, яким відомі обставини його затримання 27.08.2009 р.;
- встановити місце знаходження оригіналів записів, копії яких досліджені криміналістичною експертизою (Акти №№ 11854, 12611-12623/07) та надати їх експерту на повторне дослідження;
- встановити дійсне місце складання актів огляду, протоколів, огляду предметів, грошей, а також інших процесуальних документів, складених органом дізнання;
- встановити місце проживання (знаходження) понятих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та додатково допитати їх щодо обставин затримання ОСОБА_2;
- встановити осіб, які здійснювали відеозапис затримання та допитати їх з метою встановлення початку запису;
- виконати інші процесуальні дії для усунення суперечностей.
В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції, просить постанову скасувати, кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд.
Посилається на відсутність належних підстав для повернення справи на дослідування.
Вважає, що ОСОБА_7 має по справі статус свідка, тому визначення додаткового його процесуального положення є зайвим.
Щодо виконання інших дій, зазначених у постанові, то вони, якщо суд визнає їх необхідними, можуть бути виконані судом шляхом надання судових доручень та призначення додаткової чи повторної експертизи.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримку апеляції, думку захисників та підсудного про залишення постанови суду без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів визнає апеляцію такою, що підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст.281 КПК України, повернення кримінальної справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота не може бути усунута в судовому засіданні.
Якщо виникне питання про повернення справи на дослідування, суд вирішує його мотивованою ухвалою.
Згідно з роз’ясненнями, викладеними у п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 р., заявлене клопотання учасників процесу про дослідування вирішується мотивованою постановою, у якій суд повинен обґрунтувати свій висновок про наявність підстав для повернення справи на додаткове розслідування.
Проте, ці вимоги щодо змісту рішення про повернення чинної кримінальної справи на дослідування, а також підстав останнього, судом не дотримані.
Постанова суду не містить жодного наведення мотивів, з яких суд дійшов висновку про необхідність дослідування, окрім загальної фрази про неповноту досудового слідства, яка не може бути усунена в умовах судового розгляду.
Посилання ж на роз’яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 р. взагалі не має ніякого відношення до обставин розгляду даної справи.
За винятком констатування витягу із постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 р., судом не зазначено, у чому полягає неповнота досудового слідства щодо процесуального положення ОСОБА_7, який має статус свідка, відповідно до ст.ст.68,69,69-1,70,71 КПК України, а також, який інший статус має бути визначено відносно цієї особи при дослідуванні та на підставі якої норми закону.
Постановою, крім того зобов’язано перевірити доводи ОСОБА_2 без викладення, яких саме. Проте, останній від пояснень у суді відмовився, протокол його допиту на досудовому слідстві судом не оголошувався і, тому пояснення не перевірялись.
Що стосується встановлення оригіналів відеозаписів, осіб, що провадили відеозапис, а також інших, що були свідками затримання ОСОБА_2, місця фактичного складання процесуальних документів, ці обставини можуть бути встановлені самим судом шляхом більш ретельного додаткового допиту вже допитаних осіб, витребуванням додаткових доказів (ст.280 КПК України), надання судового доручення з метою перевірки і уточнення одержаних у суді фактичних даних (ст.315-1 КПК України).
Суд також може допитати експерта (ст.311 КПК України) провести експертизу, а за необхідності призначити додаткову або повторну експертизу (ст.ст.311,312 КПК України).
Відносно понятих, то їх місце проживання досудовим слідством встановлене (а.с.198; т.2). Матеріали справи також містять заяви ОСОБА_9 і ОСОБА_10 про причину неможливості їх явки у судове засідання та прохання дослідити їх пояснення, надані досудовому слідству (а.с.240,242; т.2).
Ці заяви судом не перевірялись, пояснення вказаних осіб не оголошувались, тому є незрозумілою необхідність додаткового допиту понятих при дослідуванні.
Судом також не виписано, які суперечності мають бути усуненні шляхом виконання інших процесуальних дій, та, якими мають бути такі дії.
З урахуванням вище викладеного та наявності істотних порушень кримінально-процесуального закону при поверненні справи на дослідування, колегія суддів визнає необхідним оскаржувану постанову суду скасувати, кримінальну справу, відповідно до ч.2 ст.374 КПК України, повернути на новий судовий розгляд.
При такому розгляді суду слід виправити зазначені недоліки, провести судовий розгляд з дотриманням процесуальних норм та прийняти остаточне рішення відповідно до закону.
Керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
Апеляцію прокурора Березанського району задовольнити.
Постанову Березанського районного суду Миколаївської області від 29 листопада 2010 року про повернення кримінальної справи у відношенні ОСОБА_2 на дослідування - скасувати.
Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч.2 ст.368 КК України повернути у той же суд на новий судовий розгляд.
Головуючий
Судді: