ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 688/2975/16-к

Провадження № 11-кп/4820/62/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_6 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 березня 2023 року у кримінальному провадженні № 12016240210000025, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 січня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Миколаїв Миколаївської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Славути Хмельницької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України кожного, визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 6, 11 частини 2 статті 115 КК України кожного та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України; та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянку України, уродженку м. Лабитнанге Тюменської області Російської Федерації, яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судиму, визнано невинуватою в обвинуваченні за пунктами 11,12 частини 2 статті 115 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, та

В С Т А Н О В И Л А :

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України та призначено покарання у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 18 лютого 2016 року; зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 18 лютого 2016 року по день постановлення вироку включно; запобіжний захід ОСОБА_7 залишити попередній - тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за пунктами 6, 11 частини 2 статті 115 КК України та виправдано на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 6, 11 частини 2 статті 115 КК України, в якому він обвинувачується.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України та призначено покарання у виді 11 (одинадцяти) років 11 місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 29 лютого 2016 року по 18 лютого 2022 року включно та вважати ОСОБА_8 таким, що відбув покарання у виді 11 (одинадцяти) років 11 місяців позбавлення волі; запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у певний період доби, продовжений ОСОБА_8 ухвалою суду від 07 лютого 2023 року строком на 2 місяці до 07 квітня 2023 року - скасовано.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за пунктами 6, 11 частини 2 статті 115 КК України та виправдано на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 6, 11 частини 2 статті 115 КК України, в якому він обвинувачується.

ОСОБА_9 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за пунктами 11,12 частини 2 статті 115 КК України та виправдано на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 11, 12 частини 2 статті 115 КК України, в якому вона обвинувачується.

Скасовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у певний період доби, продовжений ОСОБА_9 ухвалою суду від 07 лютого 2023 року строком на 2 місяці до 07 квітня 2023 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертиз, з кожного по 2287,76 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів у порядку статті 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 08 січня 2016 року вчинили вбивство ОСОБА_13 за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин.

З метою умисного вбивства ОСОБА_13 , ОСОБА_7 придбав в магазині по вул. Личаківській у м. Львові два слюсарних молотки, як знаряддя вбивства, та запропонував ОСОБА_8 поїхати у м. Славуту на «розбірки» з ОСОБА_13 , на що ОСОБА_14 погодився. 07 січня 2016 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прибули зі Львова до м. Славути, де проживав ОСОБА_13 , та зупинились у спільного товариша ОСОБА_15 .

08 січня 2016 року близько 17 години ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , були об`єднані єдиним умислом на позбавлення життя ОСОБА_13 , як співвиконавці, взявши з собою заздалегідь підготовлене знаряддя злочину - слюсарний молоток, прийшли до квартири АДРЕСА_4 , за місцем проживання ОСОБА_13 , який відчинив їм двері. Під надуманим приводом, щодо повернення речей, які ОСОБА_7 залишив у помешканні потерпілого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зайшли в квартиру. Деякий час всі разом курили на балконі, після чого ОСОБА_13 пішов у коридор, та у шафі шукав речі, нібито залишені ОСОБА_7 . За ним вийшов ОСОБА_7 , а слідом - ОСОБА_14 . ОСОБА_7 дістав з-під куртки молоток, металевою частиною якого умисно наніс один удар ззаду по голові ОСОБА_13 , від якого він впав на підлогу. ОСОБА_8 в цей час знаходився поруч, спостерігав за потерпілим та своєю присутністю забезпечував реалізацію спільного умислу на вбивство.

Схилившись над потерпілим, ОСОБА_7 завдав численні удари металевою частиною молотка по голові ОСОБА_13 , спричинивши тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з множинними переломами кісток склепіння та основи черепа, з шістьма ранами в лівій лобно-тім`яній ділянці голови, з раною в тім`яній ділянці голови та раною в правій потиличній ділянці голови із забоєм головного мозку, які виникли від, щонайменше, восьми ударних травмуючих дій тупого твердого предмета з обмеженою травмуючою поверхнею, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення, а в даному випадку, що призвели до смерті потерпілого на місці події.

Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 із знаряддям скоєння злочину, вийшли з квартири. Молоток, яким ОСОБА_7 наносив удари потерпілому, викинули у лісовому масиві в мікрорайоні «Сонячний» в м. Славуті та повернулися у квартиру товариша ОСОБА_15 . Близько 23 години ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з власними речами поїхали на залізничний вокзал м. Славути, звідки потягом поїхали до Львова. Під час перебування на залізничному вокзалі, ОСОБА_8 викинув другий слюсарний молоток у вигрібну яму туалету загального користування.

Отже, своїми умисними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 також обвинувачувалися у вчиненні умисного вбивства, тобто в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчиненому на замовлення, з корисливих мотивів, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України, а ОСОБА_9 - в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчиненому на замовлення, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України при наступних обставинах.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , вступивши у попередній злочинний зговір між собою, спрямований на позбавлення життя чоловіка ОСОБА_9 - ОСОБА_13 , за матеріальну винагороду від ОСОБА_9 в сумі 50000 гривень, 08 січня 2016 року реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , взявши в собою заздалегідь придбане знаряддя для вчинення вбивства - один слюсарний молоток, залишивши інший придбаний ними для реалізації вбивства молоток у власних речах, в квартирі в якій вони проживали, діючи відповідно до домовленості між співучасниками, близько 17 години 30 хвилин цього ж дня, будучи у квартирі АДРЕСА_4 , виконуючи відведену собі роль та доводячи до кінця сумісний і єдиний з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 намір направлений на спричинення смерті іншій людині, ОСОБА_7 дістав з під куртки знаряддя злочину - слюсарний молоток і в присутності ОСОБА_8 , який знаходився поруч, і за спільною домовленістю мав прийти на допомогу у разі здійснення потерпілим опору, та спостерігав за діями ОСОБА_7 , який умисно наніс ОСОБА_13 численні удари металевою частиною молотка по голові, в результаті чого ОСОБА_13 було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з множинними переломами кісток склепіння та основи черепа, з шістьма ранами в лівій лобно-тім`яній ділянці голови, з раною в тім`яній ділянці голови та раною в правій потиличній ділянці голови із забоєм головного мозку, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення, а в даному випадку, що призвели до смерті потерпілого, тобто своїми умисними діями, які виразилися в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчиненому на замовлення, з корисливих мотивів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення (злочин), передбачений п.п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_9 , вступивши у попередній злочинний зговір з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , спрямований на позбавлення життя свого чоловіка ОСОБА_13 за обіцяну нею матеріальну винагороду в сумі 50000 гривень, 08 січня 2016 року реалізуючи спільний злочинний умисел, створивши відповідні умови та заздалегідь попередивши ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про час та місце вчинення вбивства, виконуючи відведену собі роль та доводячи до кінця сумісний і єдиний з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 намір направлений на спричинення смерті іншій людині близько 17 години цього ж дня з абонентського номера НОМЕР_1 , який до цього знаходився у користуванні ОСОБА_13 зателефонувала на абонентський номер НОМЕР_2 , який використовував в своєму мобільному терміналі ОСОБА_7 та в телефонній розмові повідомила останнього про те, що вона з дитиною йде у магазин, а її чоловік ОСОБА_13 залишається в квартирі один і за створених нею умов буде можливим вчинити заплановане вбивство ОСОБА_13 .

В подальшому ОСОБА_7 , будучи у квартирі АДРЕСА_4 , виконуючи відведену собі дістав з під куртки знаряддя злочину - слюсарний молоток і в присутності ОСОБА_8 , який знаходився поруч спостерігаючи за його діями, і за спільною домовленістю мав прийти на допомогу у разі здійснення потерпілим опору, умисно наніс ОСОБА_13 численні удари металевою частиною молотка по голові, в результаті чого згідно висновку експертизи ОСОБА_13 було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з множинними переломами кісток склепіння та основи черепа, з шістьма ранами в лівій лобно-тім`яній ділянці голови, з раною в тім`яній ділянці голови та раною в правій потиличній ділянці голови із забоєм головного мозку, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення, а в даному випадку, що призвели до смерті потерпілого, тобто своїми умисними діями, які виразилися в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчиненому на замовлення, за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_9 вчинила кримінальне правопорушення (злочин), передбачений п. п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 08 серпня 2017 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 6,11,12 ч.2 ст.115 КК України кожного, ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, п.п. 11,12 ч.2 ст.115 КК України.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 05 грудня 2018 року вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 08 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 28 січня 2021 року за касаційними скаргами захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_16 скасовано ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 05 грудня 2018 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 17 січня 2022 року скасовано вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 08 серпня 2017 року у кримінальному провадженні №12016240210000025 від 09 січня 2016 року про визнання винними ОСОБА_7 за пунктами 6, 11, 12 частини 2 статті 115 КК України, ОСОБА_8 за пунктами 6,11,12 частини 2 статті 115 КК України та ОСОБА_9 за частиною 3 статті 27, пунктами 11,12 частини 2 статті 115 КК України, призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого п.п. 6, 11, 12 ч.2 ст.115 КК України, та визнати винною ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначити кожному покарання у виді довічного позбавлення волі.

На думку прокурора, суд першої інстанції не повністю дослідив та не надав належної оцінки протоколу слідчого експерименту від 16 травня 2016 року з таблицею ілюстрацій та з відтвореним в судовому засіданні відеозаписом вказаної слідчої дії, проведеної з метою перевірки та уточнення показань обвинуваченого ОСОБА_8 в частині повідомлення останнім про те, що отримавши в другій половині дня 08.01.2016 інформацію безпосередньо від ОСОБА_9 про можливість умисного вбивства її чоловіка за місцем його проживання, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відразу пішли у цю квартиру, де умисно позбавили життя потерпілого.

Також під час слідчого експерименту від 16 травня 2016 року обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що вже перебуваючи на залізничній станції Славута - 1 на абонентський номер ОСОБА_7 з абонентського номеру НОМЕР_1 , яким користувалась ОСОБА_9 , надійшов телефонний виклик від останньої, яка наказала ОСОБА_7 і ОСОБА_8 повернутися в квартиру та довести злочин до кінця, остаточно позбавивши життя потерпілого ОСОБА_13 , оскільки він ще живий та подає ознаки життя. При цьому ОСОБА_9 вказала, що ключі від квартири вона залишила в під`їзді на поверхні поштового ящика.

На виконання вказівки ОСОБА_9 , ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , виконуючи сплановані і обумовлені дії направлені на позбавлення життя ОСОБА_13 біля 18 години 08.01.2016 повернулись до будинку АДРЕСА_4 . Перебуваючи неподалік зазначеного будинку ОСОБА_7 за домовленістю з ОСОБА_8 залишив останнього на вулиці, а сам взяв в обумовленому з ОСОБА_9 під час телефонної розмови місці ключі від замка дверей квартири № 48 та безперешкодно зайшов у приміщення квартири. Перебуваючи в квартирі ОСОБА_7 побачив, що потерпілий ОСОБА_13 помер, оскільки будь-яких ознак життя не подавав. У подальшому він вийшов на вулицю та повідомив ОСОБА_8 , що ОСОБА_13 мертвий.

Отже, ОСОБА_9 виконувала роль організатора умисного вбивства, вчиненого на замовлення, за попередньою змовою групою осіб, корегуючи дії безпосередніх виконавців вказаного вбивства.

Вказані обставини підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами: протоколом слідчого експерименту від 16 травня 2016 року за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , відомостями протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22.06.2016 за участю ОСОБА_8 , протоколами тимчасового доступу до документів операторів мобільного зв`язку, показаннями свідка ОСОБА_18 .

Прокурор зазначає, що судове рішення від 28.03.2023 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Так, за показаннями свідка ОСОБА_19 вона була добре знайома з потерпілим ОСОБА_13 і в грудні 2015 року за місяць до його смерті останній розповідав, що дружина не хоче з ним жити, тому після нового року він подасть на розірвання шлюбу, але спільної дитини їй не віддасть, казав, що вони часто сваряться (що підтверджує мотив у ОСОБА_9 на позбавлення життя потерпілого).

Свідок ОСОБА_20 підтвердив, що до вбивства ОСОБА_13 знав ОСОБА_9 , вони листувалися в соціальних мережах, остання, казала що хоче розірвати шлюб з чоловіком, але він проти цього та хоче забрати дитину. ОСОБА_9 висловлювалася, що має позбавити його життя. Пізніше вона зателефонувала ОСОБА_20 і сказала, що чоловік помер. З розмов з ОСОБА_9 ОСОБА_20 зрозумів, що до смерті її чоловіка причетні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

У подальшому вона повідомила йому, що в той день зателефонувала ОСОБА_7 , а коли вийшла з дитиною з дому, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зайшли в квартиру і вбили ОСОБА_13 . Коли ОСОБА_9 зайшла в квартиру, чоловік був живий, зателефонувала їм, щоб закінчили вбивство. Знає, що вони туди повертались, і знає, що за вбивство ОСОБА_9 повинна була сплатити 50000 грн. Остання писала ОСОБА_20 в соціальних мережах, що ОСОБА_13 вбили ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , однак він про це нікому не повідомляв, оскільки боявся за своє життя, бо останні могли його вбити. Він особисто позичав для ОСОБА_7 500 грн. на білети перед вбивством ОСОБА_13 , які скинув йому на карту. Також ОСОБА_20 знає, що у подальшому ОСОБА_21 обвинуваченим грошей не передавала, але платила їх адвокатам.

Однак, суд не взяв до уваги свідчення ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , оскільки вважає їх непрямими доказами, показаннями з чужих слів, а саме з пояснень ОСОБА_9 .

Крім того, суд не взяв до уваги та не надав належної оцінки додатку до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 15.03.2016, а саме інформації про з?єднання абонентів: номера НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_9 , та номера НОМЕР_4 , яким користувався ОСОБА_7 , відповідно до якої 08.01.2016 в період часу з 17:00:25 по 17:59:05 між вказаними телефонними номерами було здійснено сім з`єднань в районі базової станції м. Славута, вул. Здоров?я, 11 .

Також судом безпідставно не враховані наступні докази обвинувачення:

- протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19.04.2016 відносно ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 22.01.2016 № 65-т, відповідно до якого 17.02.2016 ОСОБА_8 під час розмови з особою по імені ОСОБА_9, отримав від неї вказівки не брати з собою під час виклику на допит в поліцію стартовий пакет «Лайф», сказати, що його немає, та вказала йому, які показання необхідно давати в поліції,

- протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19.04.2016 стосовно ОСОБА_20 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 01.02.2016 № 116-т, відповідно до якого ОСОБА_20 - близький друг ОСОБА_9 , в розмові з останньою заспокоює її та радить без адвоката в поліцію не ходити;

- протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19.04.2016 щодо ОСОБА_22 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 12.01.2016 № 16-т, відповідно до якого ОСОБА_22 (дружина ОСОБА_7 ) в розмові з останнім, ОСОБА_9 , ОСОБА_8 вказує їм, які необхідні давати показання в поліції, переживають, що ОСОБА_7 викликають на допит в поліцію, ОСОБА_22 заспокоює ОСОБА_9 , щоб вона не переживала, якщо працівники поліції щось дізнаються, то ОСОБА_7 все візьме на себе;

- протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19.04.2016 стосовно ОСОБА_7 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 12.01.2016 № 17-т, відповідно до якого ОСОБА_7 в розмові з ОСОБА_8 радить в поліції триматись, на провокацію не вестись, видалити номера і листування «Вконтакте»;

- протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19.04.2016 відносно ОСОБА_9 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 22.01.2016 № 66-т, відповідно до якого ОСОБА_9 в розмові з ОСОБА_22 переживає за ОСОБА_8 , що його викликали на допит в поліцію, що вона мала розмову з ним і порадила, що йому казати та запитує чи ОСОБА_7 міг здати ОСОБА_8 , на що ОСОБА_22 заперечує;

- протокол про результати проведення негласних слідчих розшукових дій від 19.04.2016 стосовно ОСОБА_9 , на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 05.02.2016 № 136-т, відповідно до якого ОСОБА_9 в розмові з ОСОБА_20 повідомляє йому, що якщо щось буде встановлено, то ОСОБА_7 візьме все на себе. ОСОБА_20 запитує, чи не залишили хлопці молоток на місці, на що ОСОБА_9 відповіла, що ні, обговорюють, які необхідно давати показання, каже, що ОСОБА_8 здав її та ОСОБА_7 , розповівши все працівникам поліції;

- протокол про результати проведення негласних слідчих розшукових дій від 22.06.2016 щодо ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 04.03.2016 № 262-т, відповідно до якого під час перебування під вартою в ІТТ Нетішинського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області, співкамернику розповідає, що їх взяли через півтора місяця за вбивство «пацана, якого заказала жінка». Розповідає, що на його очах вбивали людину, що друг тикав йому молоток у руки, але він його не взяв, стояв поруч. Друг ще повертався добивати потерпілого без нього, оскільки йому зателефонувала жінка і сказала, що він ще живий, наказала «вернись і добий». Стверджує, що він відмовився це робити, однак останній повернувся у квартиру. В розмові ОСОБА_8 стверджує, що другу необхідні були гроші, а та жінка пообіцяла заплатити.

Прокурор вважає, що докази, зібрані у справі, є належними, відповідають вимогам допустимості й достовірності, а сукупність наведених у вироку доказів, переконливо свідчать про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні умисного вбивства на замовлення за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів, а ОСОБА_9 як організатора умисного вбивства, вчиненого на замовлення за попередньою змовою групою осіб.

Висновок суду про те, що показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 є показаннями з чужих слів і не можуть бути допустимим доказом в силу ч.6 ст.97 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Прокурор вказує, що в цьому кримінальному провадженні в травні 2018 року судом апеляційної інстанції до матеріалів провадження долучено оригінали ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Хмельницької області від 12, 22 січня, 01, 05, 23 лютого та 04 березня 2016 про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, у зв?язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій, а 27 травня 2022 року прокурор повторно направив суду та стороні захисту повідомлення про відкриття матеріалів (доказів) та надання доступу в порядку статті 290 КПК України до вказаних ухвал, тому сторона обвинувачення вжила заходи для розсекречування процесуальних підстав для проведення НСРД та надала оригінали ухвал апеляційному суду та відкрила їх стороні захисту, а тому суд першої інстанції помилково визнав докази, отримані в результаті НСРД, недопустимими.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 просить залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

На думку захисника, сторона обвинувачення безпідставно та необгрунтовано стверджує, що ОСОБА_9 вступила у злочинну змову з ОСОБА_7 , вказувала йому, яким має бути знаряддя злочину, яким чином вчинити злочин.

Досудовим розслідуванням не підтверджено, що ОСОБА_9 передавала ОСОБА_7 стартовий пакет мобільного оператора ПрАТ «Київстар».

Захисник наголошує, що матеріали НСРД були розсекречені до моменту надання стороною обвинувачення матеріалів для ознайомлення стороні захисту. Так, сторона обвинувачення не надала жодних доказів, з яких підстав та причин не були надані для ознайомлення у порядку статті 290 КПК України матеріали, що слугували підставами для проведення НСРД. Доказів, що такі матеріали були відсутні у розпорядженні сторони обвинувачення, остання також не надала.

На думку захисту, у матеріалах кримінального провадження відсутні допустимі та належні докази на підтвердження вини ОСОБА_9 поза розумним сумнівом. Також жоден зі свідків не підтвердив вини останньої, оскільки не був ні прямим очевидцем злочину, ні того, що ОСОБА_9 здійснювала замовлення умисного вбивства свого чоловіка, ні передачі коштів ОСОБА_9 . ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Мотив та умисел вчинення обвинуваченою інкримінованого їй злочину також не встановлені.

Показання свідка ОСОБА_20 є показаннями з чужих слів, спростовані самою обвинуваченою, а сам ОСОБА_20 не допитувався у судовому засіданні.

Результати НСРД також не підтверджують вину ОСОБА_9 , оскільки з їх змісту випливають лише розмови обвинуваченої та ОСОБА_20 на побутові теми, побоювання, що ОСОБА_9 може бути затримана правоохоронними органами, пошук адвокатів тощо. Результати НСРД, проведених за участю ОСОБА_8 , також не є допустимими та належними.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого п.п. 6, 11, 12 ч.2 ст.115 КК України, та визнати винною ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 11, 12 ч.2 ст.115 КК України, та призначити кожному покарання у виді довічного позбавлення волі, з наведених в апеляційній скарзі підстав.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_12 заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, просили відмовити у їх задоволенні, вирок суду залишити без змін. ОСОБА_7 відмовився давати показання як суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду, на запитання суду відповів, що зі слів його дружини йому стало відомо, що ОСОБА_13 за місяць до події приставав до неї, що стало мотивом вбивства. В день вбивства він не спілкувався з ОСОБА_9 по телефону, вона йому не передзвонювала у день вбивства.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_11 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили відмовити у її задоволенні, зазначали, що попередній вирок скасовано за апеляцією сторони захисту, прокурор не просив посилити покарання, тому він не може ставити питання про посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Обвинувачена ОСОБА_9 , стосовно якої ухвалено виправдувальний вирок та її захисник ОСОБА_10 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили відмовити у її задоволенні, вважали, що вирок суду є законним та справедливим, вину ОСОБА_9 не доведено. ОСОБА_9 в апеляційному суді відмовилась давати показання, зазначивши, що все розповіла у суді першої інстанції і немає що додати.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження: дослідивши показання свідка ОСОБА_20 , які останній надавав Шепетівському міськрайонному суду під час судового розгляду 31 травня 2017 року, у зв`язку з неможливістю забезпечити його явку у судове засідання, оскільки останній перебуває за межами України, частково дослідивши письмові докази кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Положення статті 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань - це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі статтями 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожному гарантується право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог частини 1 статті 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог пункту 2 частини 1 статті 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

У поданій апеляційній скарзі прокурор оскаржує рішення суду в частині визнання невинуватими: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 6, 11 частини 2 статті 115 КК України кожного та ОСОБА_9 - за пунктами 11,12 частини 2 статті 115 КК України, просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 6, 11, 12 частини 2 статті 115 КК України, та визнати винною ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 11, 12 частини 2 статті 115 КК України, та призначити кожному покарання у виді довічного позбавлення волі.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України.

При визнанні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні умисного вбивства, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, суд першої інстанції послався на досліджені під час судового розгляду показання свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , письмові докази, зокрема протоколи огляду місця події та трупа від 08.01.2016, слідчого експерименту від 16.05.2016 за участю ОСОБА_8 , огляду місця події від 14.04.2016, висновки проведених у кримінальному провадженні експертиз, часткове визнання ОСОБА_7 вини у позбавленні життя ОСОБА_13 .

Вирок в частині визнання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України, жодним із учасників судового розгляду не оспорюється, як і вказані обставини кримінального провадження, тому колегія суддів, у порядку статті 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції у частині умисного вбивства потерпілого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попереднього змовою групою осіб, при цьому перевіряючи доводи прокурора про причетність ОСОБА_9 до цього вбивства.

Водночас судом першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за пунктами 6, 11 частини 2 статті 115 КК України й виправдано на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ними зазначеного кримінального правопорушення; ОСОБА_9 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за пунктами 11, 12 частини 2 статті 115 КК України та виправдано на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення нею зазначеного кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи своє рішення, суд першої інстанції з посиланням на принцип доведення вини особи поза розумним сумнівом, визнавши надані стороною обвинувачення докази недопустимими, виснував, що стороною обвинувачення не було надано достатніх, необхідних, належних і допустимих доказів для підтвердження вини ОСОБА_9 у вчиненні умисного вбивства за попередньою змовою групою осіб і на замовлення та вини ОСОБА_7 й ОСОБА_8 у вчиненні умисного вбивства з корисливого мотиву й на замовлення.

Суд першої інстанції визнав недопустимими доказами показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , визнавши їх показаннями з чужих слів, у порядку частини 6 статті 97 КПК України.

Однак колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.97 КПК України показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.

Для визначення того, чи є показання, в яких передаються висловлювання іншої особи, показаннями із чужих слів у значенні ст. 97 КПК України, необхідно встановити, чи надаються або використовуються ці висловлювання іншої особи для доведення існування того факту, про який стверджується в цьому переданому висловлюванні. Показання, які містять висловлювання іншої особи, надані з метою доведення того, що інша особа висловилася саме так за певних обставин, не можуть вважатися показаннями із чужих слів відповідно до ст. 97 КПК України, оскільки у такому разі вони є повідомленням про факт висловлювання, який свідок безпосередньо спостерігав.

Аналогічний висновок зробив Верховний Суд у постановах: від 19 листопада 2019 року в справі № 441/845/17 (провадження № 51-8328км18), від 10 грудня 2020 року в справі № 331/609/17(провадження № 51-8037км18), від 25 лютого 2021 року в справі № 662/330/20 (провадження №51-4458км20), від 07 жовтня 2021 року в справі №166/362/19 (провадження № 51-1828 км 21).

Як убачається з вироку, в ході судового розгляду в суді першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_19 , яка перебувала у дружніх стосунках з ОСОБА_13 , їй відомо, зі слів останнього, що він мав погані стосунки з дружиною, вони часто сварилися, у дружини був інший чоловік, тому після різдвяних свят 2016 року він планував розлучитися та забрати доньку, він дуже любив свою доньку, а тому хотів її виховувати після розлучення.

Крім того, в ході судового розгляду суд першої інстанції дослідив показання свідка ОСОБА_20 , які останній надавав Шепетівському міськрайонному суду в судовому засіданні 31.05.2017 та зазначив, що зустрічався з ОСОБА_9 , переписувався з нею у соцмережах, з листування дізнався, що планується вбивство її чоловіка, однак не придав цьому значення. ОСОБА_9 хотіла розлучитися, але чоловік не погоджувався, погрожував забрати у неї дитину. У листуванні йшлося про те, що потрібно позбавити його життя, не було конкретно зазначено, що ОСОБА_9 планує вбити чоловіка, вона писала, що потрібно якось з ним розлучитися. Приблизно 15 січня у телефонній розмові ОСОБА_9 повідомила, що чоловік помер, обставин не розповідала. Йому відомо, що вбивство ОСОБА_13 вчинили ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Знає, що ОСОБА_9 з донькою вийшла з квартири, про що повідомила ОСОБА_7 , щоб вони прийшли і вбили чоловіка. Відомо, що повернувшись у квартиру, ОСОБА_9 виявила, що чоловік ще живий, тому зателефонувала, щоб вони повернулися завершити розпочате. ОСОБА_9 не розповідала подробиць домовленості про вбивство. Про 50000 грн., які вона, нібито, обіцяла ОСОБА_7 за вбивство чоловіка, дізнався в поліції з матеріалів справи під час того, як його допитували та показували ці документи. Зі слів ОСОБА_9 , чоловік постійно бив її впродовж 10 років, вона викликала поліцію, але ніякі заходи не вживалися. Всі обставини знає з розповідей ОСОБА_9 . Йому відомо, що ОСОБА_9 була сурогатною матір`ю, отримала гроші, здається 5000 євро, вона їх потратила, бо знімала квартиру у Львові, витрачала на адвокатів.

З урахуванням вищевказаного колегія суддів вважає, що показання свідка ОСОБА_20 , який зустрічався з ОСОБА_9 , про існування конфлікту між ОСОБА_9 та її чоловіком, що вона мала намір розірвати шлюб, але чоловік не погоджувався, погрожував забрати у неї дитину, а також про інші обставини вчинення злочину, про які він дізнався зі слів ОСОБА_9 , в силу положень ст. 97 КПК України не є показаннями із чужих слів, оскільки зазначений свідок особисто сприймав безпосередні висловлювання обвинуваченої, яка вказувала про факт вбивства її чоловіка та про її участь у цьому злочині.

Згідно з частиною 2 статті 97 КПК України, суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.

Положеннями частини 3 статті 97 КПК України встановлено випадки, в яких первинні показання можуть бути замінені показаннями із чужих слів у зв`язку з тим, що суд визнає неможливість безпосереднього допиту особи в суді. Зокрема, суд має право визнати неможливим допит особи, якщо вона відсутня під час судового засідання внаслідок смерті або через тяжку фізичну чи психічну хворобу.

Водночас показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджуються іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини 2 статті 97 КПК України.

Колегія суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 22.04.2021 у справі № 732/760/19 наголосила, що показання з чужих слів мають підтверджуватися сукупністю інших належних, допустимих і достовірних доказів.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці щодо визнання показань із чужих слів допустимим доказом також звертав увагу на те, що показання з чужих слів не можуть бути вирішальними та єдиними під час ухвалення судового рішення, а мають бути підтверджені іншими допустимими доказами (п. 55 рішення у справі «Корнєв і Карпенко проти України» від 21 жовтня 2010 року).

Свідок ОСОБА_19 надавала показання про існування конфлікту між ОСОБА_9 та її чоловіком, що вони мали намір розірвати шлюб, про які вона дізналася зі слів убитого ОСОБА_13 .

Її показання підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_20 , свідка ОСОБА_26 у судовому засіданні, що ОСОБА_13 був жорсткий та агресивний, а також і самою ОСОБА_9 в частині того, що вони збиралися із ОСОБА_13 розірвати шлюб, але не оформляли розлучення через її сурогатне материнство.

Таким чином, колегія суддів вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про недопустимість як доказу показань свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , оскільки зазначені вище показання свідків, що визнані судом показаннями з чужих слів, узгоджені між собою, а також підтверджуються показаннями інших свідків та самої обвинуваченої ОСОБА_9 , яка визнала, що між нею та чоловіком ОСОБА_13 , був розлад, планувалося розлучення, вона знала про те, що у чоловіка вже є інша жінка, ОСОБА_19 , тоді як показання свідка ОСОБА_20 не є показаннями з чужих слів, оскільки він особисто сприймав безпосередні висловлювання обвинуваченої.

Також колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо можливості врахування заперечень ОСОБА_9 проти показань свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , оскільки розцінює це як намагання обвинуваченої приховати суттєву для судового розгляду інформацію з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Судом першої інстанції також визнано недопустимими докази здобуті в результаті проведення НСРД, пов`язані з втручанням в приватне спілкування обвинувачених ОСОБА_7 , його дружини ОСОБА_34 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , з тих підстав, що під час виконання вимог ст.290 КПК України стороні захисту не було відкрито ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Хмельницької області від 12, 22 січня, 01, 05, 23 лютого та 04 березня 2016 року про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій.

Водночас колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо визнання недопустимими доказами у цьому кримінальному провадженні протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій з підстав порушення вимог статті 290 КПК України.

Згідно з положеннями статті 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Згідно з частиною 1 статті 246 КПК України негласні (розшукові) дії це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до частини 1 статті 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

У матеріалах справи містяться розписки обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_16 , обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_35 про отримання копій обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування від 03.10.2016, підписані ними всіма власноручно ( т.3 а/п 39-44).

Згідно інформації з реєстру матеріалів досудового розслідування, 20.07.2016 обвинуваченим та їх захисникам був наданий доступ до матеріалів досудового розслідування у порядку статті 290 КПК України, в якому серед іншого вказувалося, що надавалося доручення на повідомлення обвинувачених і їх захисників про проведення щодо підозрюваних НСРД. Водночас запитів від обвинувачених і їх захисників щодо розкриття стороною обвинувачення ухвал слідчих суддів, на підставі яких проводилися негласні слідчі (розшукові) дії, як до початку судового розгляду, так і протягом розгляду провадження у суді першої інстанції не надходило.

Відповідні положення статті 290 КПК України передбачають обов`язок сторони обвинувачення лише надати обвинуваченому, стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування, тобто створити можливість ознайомитися з цими матеріалами, зробити їх копії або інші відображення. Однак, відповідно до частини першої статті 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав.

Колегія суддів зауважує, що матеріали справи не містять клопотань зі сторони захисту щодо надання ухвал слідчих суддів, на підставі яких проводилися негласні слідчі (розшукові) дії щодо обвинувачених до 02.08 та 04.08.2017 року, тоді як 02.08 та 04.08.2017 року в матеріалах провадження наявні клопотання про визнання доказів недопустимими в тому числі і з цих підстав (т.4 а/п 141, 160), а перше рішення прийнято у цій справі 08.08.2017 року (т.4 а/п 221).

Під час апеляційного оскарження цього судового рішення прокурор у судовому засіданні надав суду ухвали слідчих суддів апеляційного суду (т.5 а/п 147-168) та пояснив, що вказані ухвали слідчих суддів апеляційного суду під час виконання вимог ст.290 КПК України та направлення обвинувального акту до суду стороні захисту не відкривалися, оскільки на той час існувала інша судова практика, ухвали не є доказами, а підставою для проведення процесуальних дій, але враховуючи позицію сторони захисту, ці документи відкриті у судовому засіданні.

Після скасування вироку Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 08.08.2017 та під час нового судового розгляду в суді першої інстанції 27.05.2022 прокурором було надіслано повідомлення обвинуваченим та їх захисникам про відкриття матеріалів та надання доступу у порядку статті 290 КПК України до ухвал слідчих суддів, на підставі яких проводилися НСРД щодо обвинувачених, що не заперечується стороною захисту, всі ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Хмельницької області, на підставі яких проводилися НСРД щодо обвинувачених, були розсекречені 19.02.2017 році, тобто після направлення обвинувального акту до суду та були надані стороні захисту під час попереднього апеляційного розгляду, а також відкриті під час нового судового розгляду.

Таким чином, ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Хмельницької області про дозвіл на проведення НС(Р)Д, були розсекречені та, відповідно до вимог частини 11 статті 290 КПК України, стороні захисту був наданий доступ до вказаних матеріалів досудового розслідування, тобто, комплекс процесуальних документів, які стали правовою підставою НС(Р)Д, були відкриті стороні захисту відповідно до статті 290 КПК України, в суді першої інстанції під час судового розгляду, що дозволяє дійти відповідних висновків щодо правомірності проведених у кримінальному провадженні НС(Р)Д та визнати відповідно до вимог частини 1 статті 86 КПК України вказані докази допустимими.

При цьому, апеляційний суд враховує висновок Великої палати Верховного Суду про застосування норм права, викладений в постанові від 16 січня 2019 року (у справі № 751/7557/15-к, провадження № 13-37кс18), згідно з яким для перевірки допустимості результатів НС(Р)Д мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Утім, зазначена вище постанова не містить категоричного висновку, що невідкриття процесуальних документів, які були підставою для проведення НС(Р)Д, саме на стадії закінчення досудового розслідування, слід уважати автоматичною підставою для визнання результатів НС(Р)Д недопустимими доказами.

Окрім того, Верховний Суд у своїй постанові від 17.09.2019 (справа №285/3351/13-к) зазначив, що системне тлумачення статті 290 КПК України дозволяє зробити висновок, що відповідно до частини 12 статті 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Тоді як в ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів, але сам доказ вона не підміняє й у доказ не трансформується.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами. Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД, суд може поставити під сумнів допустимість отриманих результатів НСРД, як доказів.

Якщо відповідні ухвали будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, з урахування позицій сторін, в тому числі, з урахуванням позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.

Ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НС(Р)Д не є доказом у розумінні статей 84, 99 КПК України. У ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності не пізніше, ніж під час розгляду справи в суді першої інстанції. Процесуальні підстави для проведення НС(Р)Д повинні бути враховані судом першої інстанції під час всебічної оцінки доказів, отриманих у результаті проведення НСРД. Суд на основі комплексної оцінки доказів, отриманих у результаті НС(Р)Д, за умови дотримання принципу змагальності повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.

Отже, враховуючи, що ухвали слідчих суддів, на підставі яких проводилися НСРД щодо обвинувачених, були розсекречені після виконання вимог ст.290 КПК України та направлення обвинувального акту до суду, відкриті стороні захисту на підставі частини 11 статті 290 КПК України під час повторного розгляду цього кримінального провадження у суді першої інстанцій, а саме 27.05.2022, тоді як оскаржуваний вирок ухвалений судом першої інстанції 28 березня 2023 року, тому сторона захисту мала достатньо часу для ознайомлення з цими процесуальними документами та для підготовки належного захисту, вимоги статті 290 КПК України стороною обвинувачення були дотримані. Тож, суд першої інстанції не мав підстав для визнання проведених НСРД та отриманих внаслідок них відомостей недопустимими доказами у цьому кримінальному провадженні.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 зазначила, що в основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст статті 87 КПК України, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання.

З огляду на це суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки зруйнували або звузили ці права, або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає отримані внаслідок проведених НСРД у цьому кримінальному провадженні відомості допустимими доказами.

Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, що судом першої інстанції неповно досліджено та не надано належної оцінки протоколу слідчого експерименту від 16 травня 2016 року, проведеного з метою перевірки та уточнення показань обвинуваченого ОСОБА_8 , в частині повідомлення останнім про дії ОСОБА_9 та її роль та участь в умисному вбивстві її чоловіка за місцем його проживання.

Тож, колегія суддів, визнавши отримані внаслідок проведених НСРД у цьому кримінальному провадженні відомості допустимими доказами, дослідивши їх у сукупності з іншими зібраними у цьому провадженні доказами, дійшла висновку щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного виправдання ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України - умисному вбивстві, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до встановленої судової практики, вимог ч.2 ст.28 КК України, кримінальне правопорушення слід кваліфікувати за пунктом 12 частини 2 статті 115 КК, як умисне вбивство, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тоді, коли в позбавленні потерпілого життя брали участь декілька осіб (дві і більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його виконання. Таке вбивство може бути вчинене як співвиконавцями, так і з розподілом ролей.

За цей злочин несуть відповідальність і ті особи, котрі хоча й не вчинювали дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, але були об`єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, та виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала за необхідне для реалізації цього умислу. З урахуванням конкретних обставин справи та змісту спільного умислу осіб, що вчиняють вбивство за попередньою змовою, до таких дій належать: застосування на початку нападу насильства щодо потерпілого з метою приведення його у безпорадний стан з тим, щоб інший співучасник, скориставшись таким станом, заподіяв потерпілому смерть; подолання опору потерпілого з метою полегшити заподіяння йому смерті іншим співучасником; усунення певних перешкод, що в конкретній ситуації заважають іншій особі заподіяти потерпілому смерть або істотно ускладнюють це; надання особі, яка згідно з домовленістю заподіює смерть потерпілому, конкретної допомоги під час вчинення вбивства (у вигляді порад, передачі зброї тощо); ведення спостереження за потерпілим, іншими особами чи обстановкою безпосередньо перед убивством або під час його вчинення з метою забезпечити реалізацію спільного умислу тощо.

Кримінальний касаційний суд у складі Верховного суду у своїй постанові від 02 грудня 2021 року у справі № 742/2146/20 виснував, що домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Згідно зі статтею 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Стаття 94 КПК визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Аналіз судової практики свідчить, що доказування тих чи інших обставин кримінального правопорушення досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою (постанова Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 07 грудня 2020 року у справі № 728/578/19).

Суб`єктивна сторона умисного вбивства характеризується виною у формі умислу, тобто при вчиненні умисного вбивства винний усвідомлює, що своїми діями посягає на життя потерпілого та бажає настання його смерті.

Виходячи з положень статей 23, 24 КК України умисел є однією з форм вини, яка включає в себе інтелектуальну та вольову ознаки: усвідомлення характеру свого діяння, передбачення його наслідків та бажання чи свідоме припущення їх настання. Питання про наявність умислу необхідно вирішувати виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Мотив злочину - це усвідомлене особою внутрішнє спонукання, яке викликає намір діяти певним чином. Мету становить конкретно сформульоване уявлення про бажаний наслідок свого діяння та спрямованість на його досягнення в обраний спосіб.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 01.03.2018 у справі № 466/9158/14-к, встановлення мотиву вчинення злочину є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 КК України.

Тож, апеляційний суд визнає показання свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_20 допустимими для доведення мотиву у обвинуваченої ОСОБА_9 на вбивство ОСОБА_13 , що міг полягати у намаганні помститися чоловіку за його грубе та аб`юзивне ставлення до ОСОБА_9 , а також за його погрози забрати їх спільну дитину після розлучення.

Щодо показань свідка ОСОБА_19 , то враховуючи, що прокурор в ході апеляційного розгляду відмовився від клопотання про її повторний допит, безпосередньо під час апеляційного розгляду вона не допитувалась, тоді як суд першої інстанції визнав її показання недопустимим доказом, тому відповідно до вимог статті 23 КПК України, колегія суддів не може прийняти як доказ показання свідка ОСОБА_19 та обґрунтовувати свої висновки.

Так, в ході розгляду цього провадження було встановлено, що подружжя ОСОБА_9 фактично перебувало в стадії розлучення, кожний із подружжя зустрічався із іншими (чоловік з ОСОБА_19 , дружина - ОСОБА_20 ).

Згідно показань свідка ОСОБА_26 - сусідки ОСОБА_9, ОСОБА_36 був жорстокий та агресивний, свідок ОСОБА_20 показав, що ОСОБА_9 хотіла розлучитися, але чоловік не погоджувався, погрожував забрати у неї дитину, чоловік постійно бив її впродовж 10 років.

Колегія суддів, вважає, що тривалі важкі обставини, які склалися у сім?ї ОСОБА_9, зокрема побиття ОСОБА_9 її чоловіком ОСОБА_13 (відповідно до показань свідка ОСОБА_20 ), побоювання ОСОБА_9 втратити дитину після розлучення з чоловіком, могли стати каталізатором психоемоційної напруги обвинуваченої, яка до того ж була вагітною на момент вчинення злочину, що призвело до виникнення у неї умислу та мотиву для вбивства чоловіка.

Обвинувачена ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду відмовилась давати показання, в суді першої інстанції вину не визнала в пред`явленому обвинувачені, разом з тим показала, що в день вбивства чоловіка, вона з дочкою пішли гуляти в місто в обід та повернулись коли вже стемніло, мобільний телефон чоловіка взяла з собою. Потім вона була в гостях у сусідки ОСОБА_38 , через деякий час пішла до своєї квартири та побачила чоловіка, який лежав в коридорі весь в крові. Знає, що чоловіка вбив ОСОБА_7 зі слів останнього та їй не відомі обставини, за яких вбили її чоловіка. Підтвердила, що під час прогулянки з донькою телефонувала на мобільний телефон ОСОБА_7 чи на телефон ОСОБА_39 , бо вони посварилися, тому намагалася їх примирити, ці розмови тривали декілька секунд. Визнала, що між нею та покійним чоловіком був розлад, вони обговорювали розлучення, у чоловіка вже була подруга - свідок ОСОБА_40 , вона також мала власне спілкування. Підтвердила власні розмови із свідком ОСОБА_20 щодо підбору адвоката та змісту показань, які вона мала надавати слідчому, бо розуміла, що, приховувала злочин, щоб захистити ОСОБА_41 та ОСОБА_39. Впевнена, що ОСОБА_7 вбив її чоловіка не навмисно.

Незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_9 у причетності до вбивства чоловіка, колегія суддів вважає доведеним зі сторони обвинувачення факт існування змови між ОСОБА_9 , ОСОБА_7 й ОСОБА_8 , як співучасниками цього злочину, на умисне вбивство чоловіка ОСОБА_9 - ОСОБА_13 , що виникла попередньо, до початку безпосереднього вчинення злочину, враховуючи наступні докази.

В ході апеляційного розгляду було досліджено протокол слідчого експерименту від 16 травня 2016 року з таблицею ілюстрацій та доданим відеозаписом, проведеного за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , в ході слідчого експерименту останній у присутності понятих, за участю захисника послідовно й детально розповів про обставини вбивства потерпілого ОСОБА_13 , зокрема показав, що за пропозицією ОСОБА_7 розібратися з ОСОБА_13 вони вдвох приїхали до Славути 07.01.2016, переночували у знайомих, а наступного дня після телефонного дзвінка ОСОБА_7 вони вдвох поїхали до ОСОБА_13 ; після вбивства ОСОБА_13 вони викинули молоток та поїхали до залізничного вокзалу за квитками. Потім до ОСОБА_7 зателефонувала ОСОБА_9 , як пояснив ОСОБА_7 , з вимогою до останніх повернутися у квартиру та "добити" ОСОБА_13 , який ще подавав ознаки життя. Окрім того, ОСОБА_8 підтвердив, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 домовлялися, що остання залишить ключі від квартири на поштовому ящику, щоб вони мали змогу зайти до квартири другий раз (т. 1 а/п 242-261).

Вказані вище обставини також підтверджуються відомостями з протоколу від 22.06.2016 про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 , в якому зафіксовано твердження ОСОБА_8 , що саме ОСОБА_9 спонукала до вбивства її чоловіка ОСОБА_13 (т.2 а/п 192-193), та протоколами тимчасового доступу до документів операторів мобільного зв?язку, згідно з якими 08.01.2016 абонент номеру НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_9 , здійснив на номер НОМЕР_4 , яким користувався ОСОБА_7 , у період часу з 17:00:25 по 17:59:05 сім дзвінків, зафіксованих у районі базової станції м. Славута (т.1 а/п 168). Окрім цього, ОСОБА_9 також телефонувала неодноразово на номер ОСОБА_7 на наступний день після вчинення злочину.

На переконання колегії суддів, такі часті виклики з телефону ОСОБА_9 на телефон ОСОБА_7 саме у той день, час і поблизу місця вбивства ОСОБА_13 у сукупності з іншими зібраними в цьому провадженні доказами свідчать про співучасть обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні злочину, яка на виконання домовленості та виконуючи свою роль повідомила ОСОБА_7 , що виходить з дому та чоловік залишається в квартирі один, чим створила умови для вчинення запланованого вбивства, після її дзвінка ОСОБА_7 та ОСОБА_8 поїхали до ОСОБА_13 . Окрім того, після вбивства ОСОБА_9 телефонувала ОСОБА_7 , щоб він повернувся та добив ОСОБА_13 , який подавав ознаки життя, коли вона повернулась додому, на її вимогу ОСОБА_7 повертався до квартири ОСОБА_13.

Також колегія суддів вважає, що факт попередньої змови між ОСОБА_9 , ОСОБА_7 й ОСОБА_8 підтверджується інформацією з протоколу про результати проведення негласних слідчих розшукових дій від 19 квітня 2016 року, відповідно до якого ОСОБА_9 у розмові зі ОСОБА_20 повідомила йому, що, якщо щось буде встановлено, то ОСОБА_7 все візьме на себе. Вони обговорили, які необхідно давати показання. ОСОБА_9 вказала, що ОСОБА_8 здав її та ОСОБА_7 , розповівши все працівникам поліції (т. 2 а/п 172-175) .

Під час допиту в суді першої інстанції 31 травня 2017 року свідок ОСОБА_20 також вказував, що вже після вбивства ОСОБА_9 повідомила йому, що в той день зателефонувала ОСОБА_7 , а коли вийшла з дитиною з дому, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зайшли в квартиру і вбили ОСОБА_13 . Пізніше, коли ОСОБА_9 зайшла у квартиру, чоловік був ще живий, вона зателефонувала ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , щоб ті повернулися завершити розпочате. ОСОБА_9 не розповідала подробиць домовленості про вбивство. Про 50000 грн., які ОСОБА_9 , нібито, обіцяла ОСОБА_7 за вбивство чоловіка, дізнався в поліції з матеріалів справи під час того, як його допитували та показували ці документи. Також свідок показав, що перед вбивством ОСОБА_9 велись розмови, що потрібно щось з чоловіком рішать, він не звернув уваги та зрозумів зміст цих розмов вже після скоєного злочину.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_25 , то остання в суді зазначала, що у день вбивства ОСОБА_13 , близько 17 години, на площадці між третім та четвертим поверхом зустріла ОСОБА_9 , яка йшла з дитиною.

Фактично сусідка бачила ОСОБА_9 у час вбивства потерпілого ОСОБА_13 , що підтверджує надані під час слідчого експерименту ОСОБА_8 показання щодо телефонного дзвінка ОСОБА_7 від ОСОБА_9 з вказівкою повернутися та «добити» ОСОБА_13 , оскільки він ще подає ознаки життя, а також зазначені вище відповідні показання ОСОБА_20 .

Отже, з досліджених матеріалів провадження видно, що поведінка ОСОБА_9 , ОСОБА_44 та ОСОБА_8 під час вчинення злочину була узгодженою, оперативною та послідовною, ОСОБА_9 надавала вказівки щодо часу та створеною нею можливістю його вчинення (залишила чоловіка вдома самого), а у подальшому консультувала інших обвинувачених з приводу спілкування з органами слідства щодо вчиненого злочину.

Таким чином, висновки суду про недоведеність вчинення обвинуваченою ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України, не ґрунтуються на законі та матеріалах кримінального провадження, тому вирок у цій частині підлягає скасуванню, а апеляційні вимоги прокурора у цій частині слід задовольнити.

Згідно вимог ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 410-414 КПК України.

Отже, колегія суддів вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, тобто суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, чим істотно порушено кримінальний процесуальний закон, що відповідно до вимог ч.1 ст.409 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

З наведених підстав колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України та враховуючи роз`яснення, які містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційній скарзі.

Також Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції.

У частині 2 ст.23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (постанова Верховного Суду у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).

Зазначене не зобов`язує суд апеляційної інстанції до виконання приписів ч.3 ст.404 КПК України та повторного дослідження всіх доказів у даному кримінальному провадженні. Це кореспондується зі змістом правової позиції Верховного Суду, сформованої 11.11.2020 у справі № 658/278/15-к.

Враховуючи вказані норми кримінального процесуального закону, судову практику та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з`ясування тих фактичних обставин провадження, які взагалі не оспорювались в апеляційній скарзі, а саме стосовно дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 при вбивстві ОСОБА_13 , тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, оскільки сторонами кримінального провадження не оспорювався вирок в цій частині.

Ухвалюючи свій вирок, суд апеляційної інстанції встановив, що на ґрунті особистих неприязних стосунків, що існували між ОСОБА_9 та її чоловіком ОСОБА_13 , у ОСОБА_9 на початку січня 2016 року, точної дати судом не встановлено, виник умисел на вчинення умисного вбивства свого чоловіка.

З метою досягнення свого злочинного умислу, на початку січня 2016 року, точної дати судом не встановлено, ОСОБА_9 запропонувала чоловіку своєї племінниці - ОСОБА_7 вчинити умисне вбивство її чоловіка ОСОБА_13 , на що останній погодився, оскільки також мав свій мотив на вчинення вбивства ОСОБА_13 , а саме поведінку останнього щодо своєї дружини. Під час злочинної домовленості ОСОБА_9 та ОСОБА_7 розробили план спільних дій і місцем вчинення вбивства обрали квартиру АДРЕСА_4 , де проживали ОСОБА_9 з дитиною та чоловіком.

Реалізовуючи злочинний умисел, на початку січня 2016 року, точної дати судом не встановлено, ОСОБА_7 на орендованій ним і ОСОБА_8 квартирі АДРЕСА_8 , запропонував останньому вчинити вбивство ОСОБА_13 , на що той погодився.

З метою умисного вбивства ОСОБА_13 , ОСОБА_7 на початку січня 2016 року, точної дати судом не встановлено, придбав в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_4», що в АДРЕСА_9 , знаряддя вбивства - два слюсарних молотки і 07 січня 2016 року зі м. Львова разом з ОСОБА_8 прибули до м. Славути, де з метою конспірації пішли проживати не до своїх родичів, а до знайомого ОСОБА_45

08 січня 2016 року о 17-ій годині на абонентський номер « НОМЕР_2 », який використовував в своєму мобільному терміналі ОСОБА_7 , з абонентського номера свого чоловіка « НОМЕР_1 » зателефонувала ОСОБА_9 і повідомила ОСОБА_7 про те, що вона з дитиною йде з квартири, а її чоловік ОСОБА_13 залишається в квартирі один і буде можливим вчинити заплановане його вбивство.

Відразу після цього, як співвиконавці, для реалізації спільного злочинного умислу на умисне вбивство ОСОБА_13 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 , взявши з собою заздалегідь підготовлений один із слюсарних молотків, прийшли до квартири АДРЕСА_4 , де перебував ОСОБА_13 , і який нічого не підозрюючи, на їх стук відкрив двері. Зайшли в квартиру, всі троє пішли на балкон, де розмовляли. В ході розмови ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_13 , що забув у його квартирі рукавиці під час перебування у гостях. Після цього ОСОБА_13 пішов у коридор квартири, де у шафі став шукати рукавиці. В цей час ОСОБА_7 , з метою убивства, дістав з-під куртки молоток, зайшов у коридор, де перебував потерпілий, і в присутності ОСОБА_8 , який знаходився поруч, спостерігав за його діями і своєю присутністю був гарантом забезпечення вчинення ОСОБА_7 вбивства, умисно наніс ОСОБА_13 ззаду по голові удар металевою частиною слюсарного молотка, від чого останній впав на підлогу. Після цього ОСОБА_7 наніс ОСОБА_13 численні удари металевою частиною молотка по голові, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з множинними переломами кісток склепіння та основи черепа, з шістьма ранами в лівій лобно-тім`яній ділянці голови, з раною в тім`яній ділянці голови та раною в правій потиличній ділянці голови із забоєм головного мозку, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення, а в даному випадку, що призвели до смерті потерпілого на місці злочину.

Вважаючи, що ОСОБА_13 мертвий, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 із знаряддям скоєння злочину, вийшли з квартири, закривши за собою двері на автоматичний замок. Молоток, яким ОСОБА_7 наносив удари потерпілому, викинули у лісовому масиві в мікрорайоні «Сонячний» в м. Славуті.

Після цього на абонентський номер ОСОБА_7 « НОМЕР_2 » з абонентського номеру « НОМЕР_1 », яким користувалася ОСОБА_9 надійшов телефонний виклик, де остання зазначила, щоб вони довели злочин до кінця, оскільки виявила чоловіка ще живим.

На виконання вказівки ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повернулись до будинку ОСОБА_9 , ОСОБА_8 залишився біля під`їзду, а ОСОБА_7 зайшов у квартиру № 48 , де виявив ОСОБА_13 і вважаючи, що той мертвий, залишив квартиру та разом з ОСОБА_8 повернулися у квартиру до ОСОБА_46 . Біля 23-ої години ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з власними речами поїхали на залізничний вокзал м.Славути, звідки потягом поїхали до м.Львова. Під час перебування на залізничному вокзалі, ОСОБА_8 викинув другий слюсарний молоток у вигрібну яму туалету загального користування.

Тож, своїми умисними діями, які виразилися в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчиненому за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України.

Незважаючи на невизнання обвинуваченою ОСОБА_9 своєї вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні, передбаченому пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України, на переконання колегії суддів її вина у вчиненому підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, а саме показами свідків, висновками судово-медичних експертиз, протоколами слідчих дій та іншими письмовими доказами, які були безпосередньо досліджені як в суді першої інстанції (ті докази та обставини, які ніким не оспорювались), так і в ході апеляційного розгляду.

Так, з показань свідка ОСОБА_20 , наданих у судовому засіданні 31 травня 2017 року, вбачається, що свідок зустрічався з ОСОБА_9 , переписувався з нею у соцмережах, з листування дізнався, що чоловік постійно бив її впродовж 10 років, ОСОБА_9 хотіла розлучитися, але чоловік не погоджувався, погрожував забрати у неї дитину. У листуванні йшлося про те, що потрібно якось позбутися чоловіка, однак він не придав цьому значення, зміст цих розмов зрозумів після скоєного вбивства. Приблизно 15 січня у телефонній розмові ОСОБА_9 повідомила, що чоловік помер, обставин не розповідала. Зі слів ОСОБА_9 йому було відомо, що вбивство ОСОБА_13 вчинили ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Він знав, що ОСОБА_9 з донькою вийшла з квартири, про що повідомила ОСОБА_7 , щоб вони прийшли і вбили чоловіка. Повернувшись у квартиру, ОСОБА_9 виявила, що чоловік ще живий, тому зателефонувала, щоб вони повернулися завершити розпочате. ОСОБА_9 не розповідала подробиць домовленості про вбивство. Про 50000 грн., які вона, нібито, обіцяла ОСОБА_7 за вбивство чоловіка, дізнався в поліції з матеріалів справи під час того, як його допитували та показували ці документи. ОСОБА_9 була сурогатною матір`ю, отримала гроші, здається 5000 євро, які витратила на квартиру у Львові та на адвокатів.

З даних протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 15 березня 2016 року з додатком - інформації про з`єднання абонентів номер НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_9 , та номер НОМЕР_4 , яким користувався ОСОБА_7 , встановлено, що 08 січня 2016 року в період часу з 17:00:25 по 17:59:05 між вказаними телефонними номерами здійснено сім з`єднань в районі базової станції м. Славута, вул. Здоров`я, 11 , тривалість з`єднань від 5 хвилин до декількох секунд.

Судом першої інстанції протокол слідчого експерименту з метою перевірки і уточнення показань ОСОБА_8 визнано належним та допустимим доказом, свої висновки суд детально виклав у вироку, з посиланням на кримінальне процесуальне законодавство та усталену практику Верховного Суду.

З цими висновками погоджується і колегія суддів, враховуючи висновок Верховного Суду, викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14.09.2020 у справі № 740/3597/17, вказаним висновком також обґрунтовується прийняте рішення колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду у постанові від 17.03.2021 у справі № 761/10306/15-к, за якими показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту. Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.

Так, під час слідчого експерименту, проведеного 16 травня 2016 року за участю ОСОБА_8 , останній, в присутності захисника, послідовно, докладно, детально розповів та показав на місці квартиру, де відбулося вбивство ОСОБА_13 , розповів про обстановку та обставини його вбивства, а також показав на манекені механізм спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , від яких настала смерть потерпілого. Серед іншого ОСОБА_8 підтвердив, що вони поїхали до квартири ОСОБА_13 . після того, як ОСОБА_7 зателефонували, а після вбивства, під час перебування ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на залізничному вокзалі, телефонувала ОСОБА_9 з вимогою до останніх повернутися у квартиру та "добити" ОСОБА_13 , який ще подавав ознаки життя. Окрім того, ОСОБА_8 підтвердив, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 домовлялися, що остання залишить ключі від квартири на поштовому ящику, щоб вони мали змогу зайти до квартири другий раз (т.1 а/п 235-271).

Таким чином, враховуючи, що слідчий експеримент за участю на той час підозрюваного ОСОБА_8 , проводився під відеофіксацію, в присутності понятих, за участю захисника, спеціаліста, під час якого ОСОБА_8 показав місце вчинення злочину, а саме, що події відбувалися в коридорі, розташування потерпілого та ОСОБА_7 , механізм нанесення ударів потерпілому молотком, тобто слідчий експеримент містить ознаки відтворення дій, обстановки, обставин події, тому має в суді доказове значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України, є належним та допустимим доказом.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає неспроможними покази обвинуваченого ОСОБА_8 , що він все показував зі слів слідчого.

Крім того, протоколом про результати проведення негласних слідчих розшукових дій від 22 червня 2016 року стосовно ОСОБА_8 та аудіозаписом контролю місця (ІТТ Нетішинського ВП Славутського ВП ГУ НП в Хмельницькій області), проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 04 березня 2016 року № 262-т, зафіксовано розмову ОСОБА_8 під час перебування під вартою зі співкамерником, під час якої він розповідав, що на його очах вбивали людину, що друг «тикав» йому молоток у руки, але він його не взяв, лише стояв поруч. Зазначив, що вбитого "замовила" його дружина (т.2 а/п 192-193).

Також протоколом про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_8 , здійснених на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 22 січня 2016 року № 65-т та дослідженим у суді, аудіозаписом розмов зафіксовано, що ОСОБА_8 по телефонному номеру НОМЕР_5 розмовляв з ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_49 17 лютого 2016 року під час розмови з особою по імені ОСОБА_9 отримав від неї вказівки не брати з собою під час виклику на допит в поліції стартовий пакет «Лайф», говорити, що його немає та які покази необхідно давати в поліції, та про те, що у «ВК» («В контакте») написано йому як діяти (т.2 а/п 171).

Протоколом про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_20 , здійснених на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 01 лютого 2016 року № 116-т, та дослідженим у суді аудіозаписом розмов зафіксовано, що ОСОБА_20 по телефонному номеру НОМЕР_6 розмовляв з ОСОБА_9 , в розмові заспокоював останню та радив без адвоката в поліцію не ходити (т.2 а/п 172-175).

Протоколом про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_49 , здійснених на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 12 січня 2016 року № 16-т, та дослідженим у суді аудіозаписом розмов зафіксовано, що ОСОБА_22 - дружина ОСОБА_7 в розмові з останнім, домовляються щодо однакового викладення хронології подій 08 січня 2016 року. У розмові з ОСОБА_9 домовляються, щоб ОСОБА_9 зателефонувала до ОСОБА_8 і навчила, що треба говорити, переживають, що ОСОБА_7 викликають на допит в поліцію, ОСОБА_22 заспокоює ОСОБА_9 , щоб вона не переживала, якщо працівники поліції щось дізнаються, то ОСОБА_7 все візьме на себе (т.2 а/п 176-178).

Протоколом про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_7 , здійснених на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 12 січня 2016 року № 17-т, та дослідженим у суді аудіозаписом розмов зафіксовано, що ОСОБА_7 в розмові з ОСОБА_8 радив в поліції триматись, на провокацію не вестись, видалити номера і листування «Вконтакте» (т.2 а/п 179-182).

Протоколом про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_9 , здійснених на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 22 січня 2016 року № 66-т, та дослідженим у суді аудіозаписом розмов зафіксовано, що ОСОБА_9 в розмові з ОСОБА_22 переживала за ОСОБА_8 , що його викликали на допит в поліцію, що вона мала розмову з ним і порадила, що йому говорити та запитала, чи ОСОБА_7 міг здати ОСОБА_8 , на що ОСОБА_49 заперечувала (т.2 а/п 183-186).

Протоколом про результати проведення негласних слідчих розшукових дій від 19 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_9 , здійснених на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 05 лютого 2016 року № 136-т, та дослідженим у суді аудіозаписом розмов зафіксовано, що ОСОБА_9 в розмові з ОСОБА_20 повідомляла йому, що, якщо щось буде встановлено, то ОСОБА_7 все візьме на себе. Вони обговорювали, які необхідно давати показання. ОСОБА_9 сказала, що ОСОБА_8 здав її та ОСОБА_7 , розповівши все працівникам поліції (т.2 а/п 187-190).

Таким чином, заперечення обвинуваченої ОСОБА_9 щодо її причетності до злочину спростовуються сукупністю зібраних у цій справі доказів, колегія суддів вважає це способом захисту та відповідно не бере їх до уваги.

Водночас досліджені повторно колегією суддів докази цього кримінального провадження не є достатніми для встановлення у діях обвинуваченої ОСОБА_9 ознак вчинення умисного вбивства на замовлення, а у обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - вбивства на замовлення та з корисливих мотивів.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння, як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили (стаття 94 КПК України).

Однак, у цьому кримінальному провадженні стороні обвинувачення не вдалося дотриматися зазначеного вище принципу у частині доведення факту вчинення ОСОБА_9 умисного вбивства на замовлення, а ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - вбивства на замовлення та з корисливих мотивів.

За пунктом 6 частини 2 статті 115 КК України умисне вбивство, учинене з корисливих мотивів, кваліфікується в разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном тощо), одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків (одержати спадщину, позбавитися боргу, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди. При цьому не має значення, чи одержав винний ту вигоду, яку бажав одержати внаслідок убивства, а також коли виник корисливий мотив - до початку чи під час вчинення цього злочину.

За відсутності корисливого мотиву вбивство не може бути кваліфіковане за п.6 ч.2 ст.115 КК України.

Умисне вбивство, вчинене на замовлення (пункт 11 частини 2 статті 115 КК), - це умисне позбавлення життя потерпілого, здійснене особою (виконавцем) за дорученням іншої особи (замовника). Таке доручення може мати форму наказу, розпорядження, а також угоди, відповідно до якої виконавець зобов`язується позбавити потерпілого життя, а замовник - вчинити в інтересах виконавця певні дії матеріального чи нематеріального характеру або ж не вчинювати їх.

До дій матеріального характеру, зокрема, належать сплата виконавцеві винагороди за вчинення вбивства, передача чи збереження прав на майно, звільнення від майнових зобов`язань тощо. Під діями нематеріального характеру розуміються будь-які дії, вчинення чи невчинення яких безпосередньо не пов`язане з матеріальними інтересами виконавця вбивства.

Стороною обвинувачення у цьому провадженні, на переконання колегії суддів, не було надано достатньо доказів для підтвердження факту досягнення угоди між ОСОБА_9 , з однієї сторони як замовниці, та ОСОБА_7 й ОСОБА_8 , як виконавців з іншої сторони, щодо вчинення вбивства ОСОБА_13 останніми з отриманням до чи у подальшому від замовниці певних матеріальних чи нематеріальних благ. Так само не доведено факт передачі або обіцянки передачі будь-яких коштів чи інших матеріальних чи нематеріальних благ зі сторони ОСОБА_9 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

В матеріалах провадження наявне тільки посилання ОСОБА_8 , зафіксоване протоколом про результати проведення негласних слідчих розшукових дій від 22 червня 2016 року стосовно ОСОБА_8 та аудіозаписом контролю місця (ІТТ Нетішинського ВП Славутського ВП ГУ НП в Хмельницькій області), проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 04 березня 2016 року № 262-т, де ОСОБА_8 під час перебування під вартою в розмові зі співкамерником зазначив, що вбитого "замовила" його дружина. При цьому ОСОБА_8 же каже, що «це їх сімейні тьорки», тобто жодного посилання на умови замовлення, розмір грошової винагороди або будь-які дії матеріального або нематеріального характеру, які б зобов`язувалась вчинити замовник ОСОБА_9 в інтересах виконавців, матеріали провадження не містять.

Свідок ОСОБА_20 суду показував, що про винагороду за вбивство та її розмір він дізнався від працівників поліції, ОСОБА_9 нічого йому не казала з цього приводу.

Стосовно ОСОБА_7 , то він показував, що у нього був свій мотив на вбивство ОСОБА_13 , який образив його дружину.

З урахуванням наведеного, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що ОСОБА_9 замовила умисне вбивство свого чоловіка виконавцям ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 існував корисливий мотив при вчиненні вбивства ОСОБА_13 . Доказів, які б були достатніми для підтвердження пропозиції ОСОБА_9 до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинити умисне вбивство її чоловіка за винагороду та отримання обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 матеріальної вигоди до чи після злочину, матеріали справи не містять.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії»). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною, більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення від 27.09.2001у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99)

Отже, колегія суддів дійшла висновків щодо неспроможності доводів апеляційної скарги прокурора у частині доведеності вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 6 та 11 частини 2 статті 115 КК України, та ОСОБА_9 - кримінального правопорушення, передбаченого пунктом 11 частини 2 статті 115 КК України, апеляційна скарга в цей частині необґрунтована та не підлягає задоволенню.

На підставі встановленого, колегія суддів апеляційного суду вважає вирок суду першої інстанції в частині визнання невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 6, 11 частини 2 статті 115 КК України та виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також в частині визнання невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктом 11 частини 2 статті 115 КК України та виправдання ОСОБА_9 , законним, вмотивованим та обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування в цій частині.

При цьому колегія суддів також не вбачає підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного їм покарання за п.12 ч.2 ст.115 КК України з призначенням більш суворого покарання у виді довічного позбавлення волі, з урахуванням вимог ст.64 КК України, а також ст.421 КПК України, оскільки довічне позбавлення волі, як правило, призначається лише у виняткових випадках, за вчинення особливо тяжких злочинів, якщо суд не вважає за можливе застосовувати позбавлення волі на певний строк, прокурор не обґрунтував необхідність призначення саме найсуворішого виду покарання обвинуваченим, які раніше не притягувалися до кримінальної відповідальності, позитивно характеризуються, є особами молодого віку, учасниками АТО, крім того попередній вирок суду першої інстанції не оскаржувався прокурором та не скасовувався з підстав необхідності застосування суворішого покарання.

Також колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у строк відбування покарання, строк їх попереднього ув`язнення: ОСОБА_7 з 18 лютого 2016 року по 20 вересня 2023 року, ОСОБА_8 з 29 лютого 2016 року по 18 лютого 2022 року.

Відповідно до частини 5 статті 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015), строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає зарахуванню до строку відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи наведене, слід вважати, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відбули призначене їм судом покарання.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_9 розміру покарання за п.12 ч.2 ст.115 КК України, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винного та обставини справи, що обтяжують чи пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Досліджуючи інформацію про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан тощо.

Визначені у статті 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Так, у пункті 113 рішення ЄСПЛ в справі "Коваль проти України" від 19.10.2006 суд наголосив, що "основна мета статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у рамках кримінального провадження забезпечити справедливий розгляд справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого кримінального обвинувачення".

У справі "Бакланов проти Росії" (рішення від 09 червня 2005 року) та в справі "Фрізен проти Росії" (рішення від 24 березня 2005 року) ЄСПЛ зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було "свавільним".

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_9 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення (відповідно до статті 12 КК України - особливо тяжкий злочин), відомості про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, характеризується посередньо, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, на обліку у психіатра чи нарколога не перебуває. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання апеляційним судом не встановлено.

Так, на переконання колегії суддів, необхідним, пропорційним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів, з урахуванням суспільної небезпеки вчиненого нею злочину, даних про особу обвинуваченої, є покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі, частково задовольнивши апеляційні вимоги прокурора, в тому числі і щодо розміру покарання.

При цьому колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченій ОСОБА_9 покарання за п.12 ч.2 ст.115 КК України у виді довічного позбавлення волі, з урахуванням вимог ст.64 КК України, а також ст.421 КПК України, оскільки довічне позбавлення волі, як правило, призначається лише у виняткових випадках, за вчинення особливо тяжких злочинів, якщо суд не вважає за можливе застосовувати позбавлення волі на певний строк, прокурор не обґрунтував необхідність призначення саме найсуворішого виду покарання обвинуваченій, яка раніше не притягувалася до кримінальної відповідальності, під час вчинення злочину була в стані вагітності, крім того попередній вирок суду першої інстанції не оскаржувався прокурором та не скасовувався з підстав необхідності застосувати до обвинуваченої суворішого покарання.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення.

Відповідно до ухвали слідчого суді ОСОБА_9 29 квітня 2016 року був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

10 листопада 2022 року ОСОБА_9 ухвалою Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області був змінений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на домашній арешт. Обвинувачену було негайно звільнено з-під варти.

Так, відповідно до частини 5 статті 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015), строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 підлягає зарахуванню до строку відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 29 квітня 2016 року до 10 листопада 2022 року.

Враховуючи наведене, слід вважати, що обвинувачена ОСОБА_9 відбула призначене їй апеляційним судом покарання.

Колегія суддів не вирішувала питання стосовно запобіжних заходів, оскільки оскаржуваним вироком запобіжні заходи у вигляді домашнього арешту стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасовано та в ході апеляційного розгляду щодо них запобіжні заходи не обиралися, стосовно ОСОБА_7 ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 20 вересня 2023 року змінено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на домашній арешт у певний період доби, його звільнено з-під варти негайно, за клопотаннями прокурора строк дії запобіжного заходу у виглядідомашнього арешту ОСОБА_7 продовжувався до 30.12.2023 року ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 30 жовтня 2023 року та до 18.02.2024 року ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 18 грудня 2023 року, цей строк закінчився, тому запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 вважається скасованим, згідно вимог ч.6 ст.181 КПК України.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначається рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Частиною 2 статті 124 КПК України встановлено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Як вбачається з вимог п.13 ч.1, ч.3 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі, а якщо обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує це питання, окремо щодо кожного з обвинувачених.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експертів установи, що фінансується з Державного бюджету України (НДЕКЦ при УМВСУ у Хмельницькій області), для проведення експертиз на загальну суму 4575,52 гривні, підлягають стягненню з обвинувачених у рівних частках, а саме ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з кожного по 1525,17 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України, кожного та призначити покарання:

- ОСОБА_7 -у виді 15 (п`ятнадцяти)років позбавлення волі;

- ОСОБА_8 - у виді 11 (одинадцяти) років 11 місяців позбавлення волі;

- ОСОБА_9 - у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі.

На підставі частини 5 статті 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015), зарахувати засудженим строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, ОСОБА_7 починаючи з 18 лютого 2016 року по 20 вересня 2023 року, ОСОБА_8 - з 29 лютого 2016 року по 18 лютого 2022 року, ОСОБА_9 - з 29 квітня 2016 року по 10 листопада 2022 року та вважати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 такими, що відбули призначене їм покарання.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за п. п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України та виправдати кожного на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого п. п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України.

ОСОБА_9 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за п.11 ч.2 ст.115 КК України та виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого п.11 ч. 2 ст. 115 КК України.

Стягнути з засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз з кожного по 1525,17 грн.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3