КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 2а-11240/09/2570 Головуючий у 1-й інстанції:
Суддя-доповідач: Грищенко Т.М.
ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"08" лютого 2011 р. м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі: головуючого судді –Грищенко Т.М.,суддів Лічевецького І.О., МацедонськоїВ.Е., при секретарі – Загродському В.М., у відкритому судовому засіданні в м. Києві розглянув апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2009 року по справі за позовом ОСОБА_2 до військової частини 2253 (105 Чернігівського прикордонного загону), начальника 105-го прикордонного загону Єгорова В. С., Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України Кучеренка А.А. про визнання не чинними наказів та поновлення на роботі,
В С Т А Н О В И В :
Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2009 року у задоволенні вказаного вище позову було відмовлено повністю.
ОСОБА_2 з даною постановою не погодився і 16 грудня 2009 року подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2009 року та прийняти нову, якою повністю задовольнити його позовні вимоги.
У суді він підтримав свою апеляційну скаргу у повному обсязі і пояснив, що не згоден з рішенням суду першої інстанції, тому що на його думку постанова винесена без додержання норм матеріального та процесуального права. Суд першої інстанції не повністю дослідив матеріали справи, зробив невірні висновки і виніс необґрунтоване та незаконне рішення.
Він пояснив, що згідно з наказами начальника Північного регіонального управління від 13 липня 2009 року №370 та 30 липня 2009 року №402 групою офіцерів Північного регіонального управління було проведене службове розслідування по факту отримання хабара військовослужбовцем Чернігівського прикордонного загону інспектором прикордонної служби 3-ї категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Добрянка»1-ї категорії старшиною військової служби за контрактом ОСОБА_5 Службове розслідування проводилось на підставі Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом від 14.02.2005 оку №111. При цьому, позивач наголосив, що особисто у відношенні нього службове розслідування не призначалось. По результатах вказаної службової перевірки наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №402 від 30 липня 2009 року він був звільнений з військової служби за службовою невідповідністю за порушення вимог ст. ст. 221, 296, 297, 299 Інструкції з організації здійснення прикордонного контролю, затвердженої наказом АДПСУ №711 від 5.10.2004 року у відповідності до вимог ст. ст. 12, 62, п.»є»ст. 67 Дисциплінарного статуту ЗС України. Наказом від 8 вересня 2009 року № 274 –ос припинена (розірвана ) дія контракту та звільнено його з військової служби за ст.. 26 ч.6 п. «е»( через службову невідповідність) у запас без права носити формений одяг та без вислуги років на пенсію. Наказом начальника 105-го прикордонного загону №128-ос від 15 вересня 2009 року він був виключений із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення, без права носити військову форму, з утриманням за перевикористану відпустку 694 грн. 04 коп., без права на пенсію за вислугу років.
Він не був згоден з даними наказами та подав позов до суду, у якому посилався на те, що не мав ніякого відношення до хабара, який отримав ОСОБА_5 13.07.2009 року у потязі №53 сполученням «Київ - Санкт-Петербург», що по відношенню до нього службова перевірка не призначалась і з його боку не було порушення вимог тієї інструкції, на яку посилається відповідач у наказі, а при його постановленні були порушені строки притягнення до дисциплінарної відповідальності. Крім того, він позитивно характеризується, не мав на протязі останніх трьох років зауважень та стягнень з боку керівництва і понесене ним покарання не відповідає тяжкості сформульованого йому проступку.
Проте, суд першої інстанції відмовив у задоволенні його позову. У своїй апеляційній скарзі позивач посилається на те, що судом при розгляді справи не взято до уваги, що у матеріалах службового розслідування взагалі не йдеться про вчинення ним правопорушення, а тільки вказується, що ним здійснено оформлення та пропуск на територію України громадянина Узбекистану ОСОБА_11, з країни ризику, без поглибленого вивчення документів та мети приїзду, що він безпосереднього відношення до факту отримання хабара ОСОБА_5 не має, що при перевірці документів ОСОБА_11 ним були виконані всі вимоги Інструкції, він був опитаний в усній формі, він перевірив мету його приїзду, встановив адресу його брата в м. Одесі, вніс його дані до книги обліку співбесід, оглянув його зворотній квиток та оформив довідку про співбесіду. Крім того, Узбекистан не включений до списку країн ризику, між Узбекистаном та Україною діють міжнародні договори. Саме рішення про пропуск осіб через кордон приймає не він, а начальник зміни. Крім того, суд не взяв до уваги те, що згідно службової картки він не мав стягнень по службі, а мав подяки, що на службі він перебував з 1997 року, мав виключно позитивну характеристику, тому понесене ним покарання є невиправдано суворим.. Тому, просить задовольнити його апеляційну скаргу, скасувати постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2009 року та винести нову постанову, якою задовольнити його позовні вимоги, а саме визнати не чинними наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №402 від 30.07.2009 року в частині його звільнення, наказ начальника 105 прикордонного загону Єгорова В.С. №128-ос від15.09.2009 року та наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 274-ос від 8.09.2009 року в частині його звільнення, поновити його на посаді інспектора прикордонної служби 1-ї категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Добрянка»та стягнути з військової частини 2253 на його користь середньомісячний заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу з 16.09.2009 року до поновлення на роботі, допустивши негайне виконання по виплаті заробітної плати за один місяць.
Представник відповідача з апеляційною скаргою не погодився, вважає її безпідставною та такою, що не ґрунтується на законі, тому не підлягає задоволенню. Зокрема, він підтвердив обставини, що стали підставою для службового розслідування, та пояснив, що ОСОБА_2, що в складі прикордонного наряду при виконанні наказу на охорону державного кордону прикордонним нарядом «Перевірка документів»без доповіді старшому зміни прикордонних наряді про виявлення в потязі «Санки-Петербург –Київ»громадянина з країни міграційного ризику, в порушення вимог розпорядження Північного регіонального управління від 30.03.2009 року №Т/23-818, п. 17 Правил в»їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з Україну і транзитного проїзду через їх територію, затверджених постановою КМУ від 29.12.1995 року №1074 та ст. 25 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства від 4.02.1994 року №3929-ХП, здійснив оформлення та незаконний пропуск на територію України громадянина Узбекистану ОСОБА_11 без законних підстав для перетинання кордону. Під час проведення співбесіди він не здійснив поглибленої перевірки документів, не уточнив мети прибуття в України, наявності запрошення, не отримав від нього письмових пояснень, не встановив дійсних намірів в»їзду в Україну, не встановив розбіжностей у поясненнях та зазначених в імміграційній картці, тощо, а проставив у паспортному документі та імміграційній картці відмітку «Прибуття», чим порушив вимоги ст. ст. 221, 296, 297, 299 Інструкції з організації і здійснення прикордонного контролю від 5.10.2004 року №711, тобто, порушив правила несення прикордонної служби. При цьому, представник зазначив, що його вина повністю доведена. Крім того, він вважає що накладене на ОСОБА_5 стягнення є відповідним скоєному проступку і накладене воно в строки, передбачені Інструкцією. Тому, представник просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.
Суд, заслухавши сторони, вивчивши доводи, викладені в постанові Чернігівського окружного суду від 19 листопада 2009 року та в апеляційній скарзі позивача, приходить до таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач ніс службу за контрактом на посаді інспектора прикордонної служби 1-ї категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Добрянка»у військовій частині 2253 з 1997 року у військовому званні прапорщика.
Докази, що містяться в матеріалах справи свідчать, що о 14-10 13.07.2009року у потязі №54 сполученням «Санки-Петербург –Київ», під час оформлення потягу від станції Чернігів до станції Горностаївка, при виконанні наказу на охорону державного кордону співробітниками Лінійного відділення міліції на залізничній станції Чернігів лінійного відділу міліції на залізничній станції Дарниця УМВС України був затриманий старшина військової служби за контрактом ОСОБА_5 за звинуваченням в отриманні хабара в сумі 500 російських рублів від громадянина Узбекистану ОСОБА_11. Дані обставини викладені у наказі начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30 липня 2009 року №402. В цьому ж наказі зазначається, що у ході огляду в присутності Чернігівського транспортного прокурора та начальника прикордонного загону полковника Єгорова В.С. кишень брюк ОСОБА_5 була виявлена купюра номіналом 500 російських рублів з поміткою спеціальною фарбою «хабар», що свідчить про те, що вказане затримання проведене з застосуванням оперативно-розшукових заходів, одним із фігурантів яких і був громадянин Узбекистану ОСОБА_11.
У цьому ж наказі зазначається, що старшину військової служби за контрактом ОСОБА_5 14 липня 2009 року, тобто на другий день після події, звільнено із військової служби, а 15 липня 2009 року постановою Новозаводського районного суду м. Чернігова він був притягнений до адміністративної відповідальності за п. «а»ч. 2 ст.1 ЗУ «Про боротьбу з корупцією»та накладене стягнення у сумі 425 грн. У суді було встановлено, що по даному факту порушувалась кримінальна справа, яка на даний час закрита.
У наведеному вище наказі також зазначається, що додатково під час проведення службового розслідування встановлено, що о 9-30 13.07.2009 року в цьому ж потязі при виконанні наказу на охорону державного кордону прапорщиком ОСОБА_2 всупереч Інструкції з організації і здійснення прикордонного контролю від 5.10.2004 року було здійснення оформлення та пропускна територію України громадянина Узбекистану ОСОБА_11 без законних підстав для перетинання державного кордону. Наголошувалось, що під час бесіди з вихідцем з країни ризику, не здійснене уточнення мети приїзду, поглибленого вивчення документів, не отримано письмових пояснень, через що не встановлено справжніх намірів в»їзду в Україну, прийнято завідомо неправдиві дані за дійсні і проставлено у паспортному документі відмітку «прибуття». Підставою для викладеного став висновок службового розслідування від 27 липня 2009 року за фактом вчинення правопорушення інспектором прикордонної служби старшиною військової служби за контрактом ОСОБА_5 А результатом таких висновків стало те, що першому заступнику начальника загону –начальнику штабу була оголошена догана, начальнику відділу прикордонної служби «Добрянка» - оголошена сувора догана, ОСОБА_2 був звільнений із військової служби за службовою невідповідністю, а інших службових осіб прикордонного загону було слід притягнути до дисциплінарної відповідальності правами начальника Чернігівського прикордонного загону. На підставі даного наказу були винесені накази від 15.09.2009 року № 128-ос та від 8.09.2009 року № 274 –ос.
Суд першої інстанції у своїй постанові дійшов до висновку про доведеність і правомірність накладеного на позивача стягнення з підстав, викладених у висновку службового розслідування та у наведених вище наказах. Суд не погодився з твердженням позивача про порушення термінів притягнення позивача до відповідальності з огляду на те, що подія була 13.07.2009 року, розслідування призначене наказом 13.07.2009 року, завершене 27.07.2009 року, розгляд висновків здійснений 30.07.2009 року, саме стягнення накладене наказом №402 від 30.07.2009 року, а виконане наказом від 15.09.2009 року №128-ос.
При винесенні такого рішення суд першої інстанції посилався на вимоги ч.1ст. 71 КАС України щодо доведення тих обставин, на яких ґрунтуються її вимоги і обов»язку доказування правомірності свого рішення відповідачем.
Проте, колегія суддів не може погодитися з даними висновками і вважає, що вони не відповідають дійсним обставинам справи, які судом з»ясовані не повністю.
Так, в апеляційній скарзі позивача зазначається, що наказ про його звільнення постановлений за результатами службового розслідування, призначеного наказом начальника Північного регіонального управління від 13.07.2009 року №370. Як сам наказ, так і висновок, затверджений 27.07.2009 року начальником Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, має чітке визначення мети проведеного розслідування «за фактом вчинення правопорушення інспектором прикордонної служби 3 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Добрянка» 1 категорії Чернігівського прикордонного загорну старшиною військової служби за контрактом ОСОБА_5»Це вказує на обґрунтованість тверджень позивача про те, що у відношенні позивача службове розслідування безпосередньо не призначалось і сформульований йому проступок не був безпосереднім об»єктом перевірки. Це свідчить про порушення відповідачем вимог ст. ст. 83, 84, 85, 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зміст яких не залишає сумнівів у застосуванні їх конкретно до кожного військовослужбовця і до кожного правопорушення окремо. Як свідчить висновок по результатах службового розслідування і наказ №402 від 30.07.2009 року, проступок, який сформульований позивачу і проступок, вчинений старшиною ОСОБА_5 який взяв хабар від особи, що перетинала державний кордон, причинного зв»язку між собою не мають. Заперечення відповідача щодо проведення розслідування по факту вчинення правопорушення, а не у відношенні конкретної особи, не відповідають ним же наданим доказам. Тому, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про відсутність порушення права позивача проведеною службовою перевіркою, пославшись тільки на доводи відповідача. Колегія суддів дійшла до висновку, що у відношенні позивача дійсно не призначалась і не була проведена службова перевірка з дотриманням вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Інструкції про порядок проведення службового розслідування від 14.02.2005 року №111.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо відсутності в діях позивача у вчиненні будь-якого правопорушення, колегія суддів перевірила доведеність позивачу порушень ним вимог ст. ст. 221, 297, 229 Інструкції з організації і здійснення прикордонного контролю, затвердженої наказом АДПСУ «711 від 5.10.2004 року, розпорядження Північного регіонального управління від 30.03.2009 року №1723-818, п. 17 Правил в»їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію, затверджених КМУ увід 29.12.1995 №1074 та ст.. 25 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Зокрема, висновки суду першої інстанції базуються на матеріалах розслідування та письмових поясненнях осіб, оцінки яким суд не дав та не перевірив доводи позивача, викладені в позовній заяві та своїх поясненнях, а також не взяв до уваги докази, надані Чернігівським транспортним прокурором у вигляді матеріалів дізнання по факту отримання хабара старшиною ОСОБА_5.
Як вбачається з наказів командування прикордонної служби, позивачем всупереч вимогам названих вище нормативних документів було здійснено оформлення та пропуск на територію України громадянина Узбекистану ОСОБА_11 без законних підстав для перетину кордону. Позивач під час проведення співбесіді, як складової частини паспортного контролю з вихідцем з країни ризику, не уточнив правдивості відомостей, які подавались іноземцем щодо мети прибуття до України, не здійснив поглибленого вивчення документів, не провів, не отримав письмових пояснень, через що справжніх намірів в»їзду в України не встановив , прийняв завідомо неправдиві дані за дійсні, поставивши у паспорті відмітку «Прибуття». Відповідач, який повинен був довести правомірність своїх наказів так і не подав до суду докази належності Узбекистану до країн ризику і згадування про це міститься виключно тільки в розпорядженнях ПнРУ № Т/23-818 від 30. 03.2009 року та №Т/23-915 від 6.04.2009 року щодо потенційних незаконних емігрантів, громадян Середньої Азії, які прибувають в Україну залізницею з метою продовження терміну перебування в Російській Федерації. З матеріалів справи, а саме з книги обліку співбесід, проведених в пропускному пункті «Горностаївка», вбачається, що на день події з отриманням хабара, тільки на одній сторінці вказано 11 осіб, вихідців з Середньої Азії, Вірменії та Азербайджану, при цьому з вісьмома з них провів бесіду саме ОСОБА_2 Ніщо не свідчить, що їм було заборонено в»їзд до України. До справи також приєднана довідка про результати співбесіди 13 липня 2009 року о 9-45 позивача з ОСОБА_11, зміст якої вказує, що останній повідомив, що їде до брата, при собі має його адресу та номер телефону, білет у зворотному напрямку. У своїх поясненнях, даних начальнику Північного регіонального управління 14 липня 2009 року позивач підтвердив наведене у довідці, пояснив, що про гроші (хабар) ніхто у його присутності розмов не вів. По даному факту він доповів помічнику старшого зміни лейтенанту Корецькому Г.Ю., вони перевірили його записник з адресою та телефоном брата, після чого він поставив у паспорт та імміграційну картку штамп про в»їзд і роз»яснив правила в»їзду і виїзду з країни.
Судом першої інстанції не дана оцінка даних доказів і не встановлено, чи достатніми були дії позивача у цій ситуації, чи в одній особі він ніс відповідальність за пропуск вказаної особи через кордон, а також в чому саме полягала неправомірність його дій, з огляду на те, що саме на недостатність вказаних дій і їх неправомірність посилаються оспорювані позивачем накази командування, в результаті чого надалі він був звільнений з служби. Суд не встановив, які негативні наслідки потягли дії позивача по пропуску на територію України вказаної особи і не встановив їх тяжкість, щоб зробити висновок, чи було накладене командуванням стягнення відповідним вчиненому проступку. Зокрема, не були взяті до уваги позитивна характеристика позивача та дані, що свідчать про його добросовісну службу. Абсурдними є пояснення дані у запереченнях відповідачем, що при тому, якби позивач мав менший досвід і негативні дані про службу, то до нього б не застосовувались настільки суворі міри.
Судом зовсім не була дана оцінка наданим Чернігівським транспортним прокурором доказам, які свідчать про те, що громадянин Узбекистану ОСОБА_11, який перетинав кордон з Росії в Україну 12.07.2009 року, 13.07.2009 року звернувся до начальника міліції станції Чернігів з заявою про вимагання хабарів при перетині кордону України з боку прикордонників. У своїх поясненнях від 13.07.2009 року він вказував, що працівники міліції запропонували йому допомогти виявити неправомірні дії з боку прикордонників, на що він погодився. Йому запропонували сісти в поїзд «Київ –Санки-Петербург»13.07.2009 року разом з працівниками міліції, де з нього знову будуть вимагати хабар, і надали йому 500 російських рублів з поміткою «хабар». Дійсно на станції Горностаївка до нього підійшов прикордонник у званні старшини і вимагав від нього гроші, він дав йому 500 рублів і той поставив йому в паспорті штамп про виїзд. Ці пояснення та інші докази свідчать про те, що ОСОБА_11 був не просто пасажиром поїзду та особою, що перетинав кордон України, а був учасником оперативно-розшукових заходів і його роль та дії повинні були відповідно оцінюватись командуванням, а надалі і судом, тому що якраз це могло стати причиною тих розбіжностей, які були в його поясненнях і документах.
Із матеріалів справи та пояснень сторін стає очевидним, що таке явище, як короткостроковий перетин кордону України з боку Росії виходцями з різних країн пострадянського простору з метою продовження строку перебування на території Російської Федерації має місце і носить масовий характер. Колегія суддів не даючи оцінку цьому явищу, вважає неправомірним з боку командування Північного регіонального управління Прикордонної служби України перекладати відповідальність за його наслідки на окремих військовослужбовців молодшого складу. Як вбачається з матеріалів справи командуванням не надано ніякої оцінки цьому явищу, службове розслідування у відношенні позивача проведене недбало з порушенням вимог Інструкції, дана неправильна і незаконна оцінка його діям, винесене стягнення не відповідає тяжкості сформульованого йому проступку. В той час як інші особи, безпосередньо відповідальні за виконання наказів, що торкались перетину кордону іноземцями з метою продовження строку перебування в Росії, понесли незрівнянно більш м»яке стягнення, в тому числі і особа, яка безпосередньо вимагала і отримала хабар.
За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при постановленні рішення неповно з»ясовані обставини, що мають значення для справи, недоведені ті обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, судом першої інстанції зроблені висновки, що не відповідають обставинам справи, що у відповідності з ст. 202 КАС України є підставою для скасування рішення та постановлення нового, у якому позов ОСОБА_2 слід задовольнити, накази про його звільнення скасувати, поновити його на займаній на момент звільнення посаді та зобов»язати відповідачів нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час його вимушеного прогулу.
На підставі ст. 256 КАС України, слід допустити негайне виконання даної постанови в частині поновлення на посаді позивача та виплати йому заробітної плати ( грошового забезпечення) в межах суми стягнення за один місяць.
Керуючись ст. ст. 195, 198, 200, 202, 205, 207 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу задовольнити. Постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2009 року - скасувати, винести нову постанову, якою позов ОСОБА_2 задовольнити та визнати нечинними накази начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 402 від 30.07.2009 року в частині звільнення ОСОБА_2 та № 274 –ос від 8.09.2009 року в частині звільнення ОСОБА_2, а також наказ начальника 105 Чернігівського прикордонного загону військової частини 2253 № 128-ос від 15.09.2009 року в частині звільнення ОСОБА_2 і виключення його із списків військової частини.
Поновити ОСОБА_2 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Добрянка»військової частини 2253 (Чернігівського прикордонного загону) у званні прапорщика.
Зобов»язати військову частину 2253 нарахувати та виплатити ОСОБА_2 середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу з 16. 09. 2009 року і по день поновлення на службі.
Допустити негайне виконання даного рішення в частині поновлення на службі та в частині стягнення заробітної плати (грошового забезпечення) за один місяць.
Постанова набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскарженою в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України на протязі 20 днів.
Головуючий суддя :
Судді: