КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 15/108 Головуючий у 1-й інстанції:
Суддя-доповідач: Грищенко Т.М.
ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"22" лютого 2011 р. м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі: головуючого судді –Грищенко Т.М., суддів Лічевецького І.О., Мацедонської В.Е., при секретарі –Тарадайко Е.О., у відкритому судовому засіданні в м. Києві розглянув апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 7 жовтня 2010 року на її позовом до Державної митної служби України, третьою особою –Комісія з питань ліквідації Центральної регіональної митниці про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, і
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_2 звернулась до суду з даною позовною заявою у зв»язку з тим, що наказом №673-к від 25.04.2008 року була звільнена з посади провідного інспектора Відділу по взаємодії із засобами масової інформації Центральної регіональної митниці Державної митної служби з підстав, передбачених ч.1 ст.41 КЗпП України. Наказом № 193-к від 29.04.2008 року з нею здійснений повний розрахунок. ОСОБА_2, вважала своє звільнення незаконним, у зв»язку з чим просила поновити її на роботі, стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня поновлення на роботі у відповідності з висновком аудиторської фірми в сумі 29207 грн. 64 коп. та компенсацію в розмірі 3933 грн. 29 коп., а також витрати за консультаційні послуги в сумі 700 грн.
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 7 жовтня 2010 року у задоволенні даного позову було відмовлено.
Позивачка не погодилась з даним рішенням суду і 22 жовтня 2010 року подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 7 жовтня 2010 року та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, компенсацію та витрати за послуги аудиторської фірми у відповідності з останніми вимогами, викладеними в апеляційній скарзі.
У суді позивачка підтримала свою апеляційну скаргу та просить її задовольнити у повному обсязі. Суду пояснила, що була звільнена з займаної посади по ч.1 ст.40 КЗпП України, але при цьому вимоги даної статті були порушені. Вона не визнає того, що при припиненні діяльності Центральної регіональної митниці мало місце саме її ліквідація з огляду на те, що була утворена Київська обласна митниця. Її у відповідності з вимогами трудового законодавства належним чином не повідомили за два місяці про вивільнення. Крім того, що у відповідності за ст. 41 КЗпП, у відношенні до неї не були дотримані вимоги про переважне право на залишення на роботі у зв»язку з її вагітністю, наявністю у неї на момент звільнення дитину п»яти років та її навчанням в учбовому закладі.
Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував та пояснив, що 23.06.2010 року було припинено юридичну особу –Центральну регіональну митницю, тобто мала місце саме ліквідація підприємства. Створена нова юридична особа –Київська обласна митниця була зареєстрована як новостворена юридична особа без правонаступництва з 27.02.2008 року.
При вказаній ліквідації Центральної регіональної митниці були дотримані вимоги ч. 1 ст. 41 КЗпП України. Всі працівники, в тому числі і позивачка, були належним чином повідомлені за два місця про вивільнення. Представник не визнав права позивачки на переважне залишення та трудовлаштування, з огляду на те, що у неї на день звільнення була дитина п»ятирічного віку, а не до трьох років, як того вимагає закон, і на день звільнення у адміністрації не було документів про її вагітність, а відповідний документ вона подала у день звільнення. При цьому, ліквідаційна комісія повідомляла позивачку про можливість працевлаштування, про наявність посади, що відповідала її освіті і кваліфікації, а також про необхідність прибуття до Київської обласної митниці для подальшого працевлаштування, але позивачка на виклик не з»явилась, у зв»язку з чим вказану посаду зайняв інший працівник.
Представник не визнає вимог про стягнення на користь позивачки заробітної плати за час вимушеного прогулу, тому що вона отримувала заробітну плату у ліквідованому підприємстві, а не у Державній митній службі України, яка за бюджетними видатками не має коштів на виплату їй заробітній плати і вважає дані вимоги безпідставними.
З вказаних підстав представник просить залишити апеляційну скаргу позивачки без задоволення.
Колегією суддів перевірені докази, зібрані по справі та доводи суду першої інстанції, викладені в постанові. Зокрема, встановлено, що ОСОБА_2 згідно наказу №142-к від 1.11.2000 року була прийнята на посаду провідного інспектора в Центральну регіональну митницю і прийняла присягу державного службовця.
Наказом Державної митної служби України від 25 квітня 2008 року №673-к в числі інших працівників була звільнена з посади інспектора відділу по взаємодії із засобами масової інформації Центральної регіональної митниці на виконання наказу Держмитслужби України від 29.01.2008 року №61 «Про ліквідацію митних органів»по п.1 ст. 40 КЗпП України, про що був зроблений відповідний запис у її трудовій книжці. Наказом Центральної регіональної митниці від 29.04.2008 року №193-к «Про здійснення розрахунків»у зв»язку звільненням працівників відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України з позивачкою здійснений повний розрахунок: виплачена грошова компенсація за 5 календарних днів невикористаної відпустки та вихідна допомога, у розмірі, передбаченому колективним договором. Як підстава вказувався наказ Держмитслужби від 25.04.2008 року №673-к «Про звільнення». З вказаним наказом ОСОБА_2 ознайомлена 5.05.2008 року.
Перевіряючи доводи суду, викладені в постанові від 7 жовтня 2010 року, колегія суддів приходить до висновку, що всупереч запереченням позивачки, підставою її звільнення була саме ліквідація митного органу, яким була Центральна регіональна митниця, про що свідчить наведений вище наказ Державної митної служби України від 29.01.2010 року №61, а також подальші дії, які вчиняла адміністрація та ліквідаційна комісія. Новостворена Київська обласна митниця є дійсно самостійною юридичною особою без правонаступництва. Проте, згідно вказаного наказу, Державна митна служба брала на себе зобов»язання дотримання законодавства про працю при здійсненні заходів на виконання даного наказу.
Щодо відповідного повідомлення працівників про вивільнення, яке у відповідності до ч.1 ст. 49-2 КЗпП України повинне мати місце за два місяці до цього, то суд першої інстанції зробив правильний висновок про те, що таке повідомлення було належним чином зроблене і доведене позивачці 11 лютого 2008 року у письмовій формі. Проведеною в суді судово-почеркознавчою експертизою від 3.03.2010 року спростовані заперечення позивачки щодо достовірності свого підпису на письмовому повідомленні про вивільнення.
В суді достовірно встановлено, що при звільненні працівників згідно наказу від 25 квітня 2008 року № 673-к Державною митною службою України було порушена вимога ст. 49-2 КЗпП України в частині повідомлення, зокрема, Дарницького центру зайнятості, про вивільнення працівників. Проте, судом зроблений неправильний висновок щодо відсутності в діях митної служби ознак протиправності, тому що вимоги вказаної норми КЗпП України є обов»язковими для виконання.
Судом першої інстанції розглянутий даний адміністративний позов з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.17 КАС України, а саме як спір з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби. Науково-практичним коментарем до даної статті вказується на відокремлення відносин публічної служби від трудових відносин. Проте, наголошується, що трудове законодавство може застосовуватись до відносин публічної служби лише субсидіарно, тобто в тих випадках, коли відсутні відповідні положення у адміністративному законодавстві. Порядок прийняття та проходження митної служби регулюється главою 63 Митного кодексу України. Проте її нормами не передбачений порядок звільнення її працівників.
Тому, колегія суддів вважає, що саме такий випадок мав місце при звільненні позивачки з роботи з огляду на те, що наказ про звільнення був винесений саме з підстав, передбачених ч.1 ст.40 КЗпП. Тому, адміністрація підприємства повинна була неухильно дотримуватись вимог, викладених у цій статті. Колегія суддів вважає очевидним, що подальші після звільнення позивачки дії адміністрації та ліквідаційної комісії, свідчили про усвідомлення вимог ч.1 ст. 40 КЗпП, а допущені порушення вказаних вимог даної статті знаходились у площині її застосування.
Так, зокрема, представник відповідача посилається на те, що у позивачки не було підстав на переважне право залишення на роботі, тобто на її трудовлаштування, тому що її дитина досягла віку п»яти років, а про її вагітність стало відомо тільки в день звільнення, що унеможливлювало врегулювати питання її трудовлаштування. На це посилається і суд першої інстанції у своїй постанові від 7 жовтня 2010 року. Факт наявності у позивачки дитини п»яти років, а не до трьох років, є доведеним. Посилання відповідача на те, що він дізнався про вагітність позивачки в день винесення наказу про звільнення і посилання на це у постанові суду першої інстанції не відповідає дійсності, тому що саме позивачем в якості зразка почерку позивачки надавалась експерту заява позивачки від 31.03.2008 року про скорочення їй робочого дня у зв»язку з вагітністю з прикладеною до нею довідкою Київської обласної лікарні №2 від 28.03.2008 року з вказанням, що позивачка стоїть на обліку по вагітності.
Колегія суддів вважає висновок суду про правомірність дій адміністрації по звільненню позивачки з огляду на отримання листка непрацездатності 25.04.2008 року, в день підписання наказу, хибним і таким, що не відповідає вимогам трудового законодавства та таким, що порушує встановлений порядок звільнення. Судом першої інстанції, не взяті до уваги вимоги Постанови Пленуму Верховного суду України від 6 листопада 1992 року № 9 зі змінами «Про практику розгляду судами трудових спорів», в п. 17 якого вказується, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок про його тимчасову непрацездатність, що свідчить про те, що працівника не можна звільнити з роботи залежно від того, коли він отримав лікарняний листок про тимчасову непрацездатність і коли він його пред»явив адміністрації.
Колегія суддів вбачає суттєве порушення права позивачки і в тому, що відповідач не додержався законодавства про вивільнення працівників, а саме ст. 49-2 КзПП, згідно з якою відповідач повинен був у зв»язку з ліквідацією підприємства, належним чином повідомити центр зайнятості про вивільнення працівників, що надалі дало б позивачці змогу реалізувати своє право на допомогу по безробіттю та на виплати у зв»язку з народженням дитини. Тому, є невірним висновок суду першої інстанції про те, що надана Дарницьким районним центром зайнятості довідка від 5.08.2009 року є неналежним доказом, а позивачка сама повинна була ініціювати свою реєстрацію у вказаному органі.
Оцінюючи пояснення представника відповідача та наявні в справі докази, що свідчать про надання позивачці можливості трудовлаштування, суд вважає, що відповідач не вчинив достатніх дій по наданню позивачці можливості переведення на іншу роботу і відповідачем не надані у справу докази того, що позивачка відмовилась від наданої їй можливості. Сама позивачка пояснила, що на виклик відповідача від 26.05.2008 року, у якому їй було запропоновано з»явитись для трудовлаштування, вона відгукнулась листом про роз»яснення характеру і умов роботи, а прийшла не зразу, тому що у неї була важка вагітність, а коли з»явилась один раз, то роботи їй не запропонували. За таких обставин, колегія суддів вважає, що роботодавець діяв не чітко і не послідовно та не дотримався вимог норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника з підстав, передбачених п.1 ст. 40 КЗпП, а суд першої інстанції при розгляді даного позову не прийняв до уваги вимоги п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів»від 6 листопада 1992 року № 9, яким вимагається додержання роботодавцем норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника з підстав, передбачених п.1 ст.40 КЗпП.
У вказаному пункті Постанови прямо зазначається, що при ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст. 41 КЗпП України можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. Як встановлено в суді, позивачці, за умови переведення інших працівників, такої можливості надано не було. Такий висновок ґрунтується на тому, що наказ про звільнення позивачки був виданий Державною митницею України на підставі свого ж наказу № 61 від 29.01.2008 року «Про ліквідацію митних органів». При цьому, Державна митниця брала на себе обов»язок дотримуватись трудового законодавства при звільненні працівників. Тому, у колегії суддів не виникає сумнівів щодо можливості працевлаштування працівників, які мали переважне право на таке працевлаштування.
Колегія суддів, вважаючи доведеним у суді звільнення позивачки з порушенням норм законодавства, що регулюють вивільнення працівників, що потягли порушення її права на гарантії, передбачені ч.1 ст.41 КЗпП, вважає неможливим задоволення її первинних вимог щодо поновлення на роботі на новоствореному підприємстві, або у відповідача з підстав, наведених у п. 18 та п.19 даної Постанови. Зокрема, п.18 Постанови вказує, що суд при вирішенні таких спорів зобов»язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках –правонаступника) виплатити цьому працівникові середню заробітну плату за час вимушеного прогулу (ч.2 ст. 235 КЗпП). Одночасно суд визначає працівника звільненим за п.1 ст.41 КЗпП України у зв»язку з ліквідацією підприємства, у станови, організації.
За наслідками розгляду апеляційної скарги, у відповідності з ст. 198 КАС України, суд апеляційної інстанції може скасувати постанову першої інстанції та прийняти нову постанову.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при винесенні постанови неповно з»ясував та не довів ті обставини, які вважав встановленими, а також допустив невідповідність висновків дійсним обставинам справи, що у відповідності ст. 202 КАС України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового.
При постановленні нового рішення суд виходить з доведеності факту порушення відповідачем норм законодавства, що регулюють вивільнення працівників, що тягне за собою визнання їх дій по звільненню позивачки неправомірними. Тому, підлягає частковому задоволенню її апеляційна скарга, зміст якої містить змінені позовні вимоги, в частині скасування Постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 7 жовтня 2010 року, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації у відповідності з висновками аудиторської фірми з 30 квітня 2008 року та стягнення судових витрат у вигляді оплати послуг ТОВ «Аудиторська фірма «Сфера обліку»по розрахунку середнього заробітку та компенсації.
При цьому, суд виходить з положень ч.2 ст. 235 КЗпП України та п. 32 Постанови Пленуму Верховного суду України від 6 листопада 1992 року №6, згідно з якими оплата середнього заробітку за весь час понад один рік проводиться за вимушений прогул за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена.
Колегією судів встановлено, що дана справа перебуває у провадженні суду з 14 серпня 2008 року і по даний час. Позивачка не визнавала факту підписання власноручно повідомлення адміністрацією про вивільнення, у зв»язку з чим призначалась почеркознавча експертиза, яка з дати винесення ухвали 12. 02. 2009 року відбувалась до дня надання висновку 30.03.2010 року тобто рік, що потягло затягування розгляду справи і в чому колегія суддів вбачає часткову вину самої позивачки. Тому при нарахуванні їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 14 серпня 2008 по лютий 2011 року суд вважає доцільним виключити з суми нарахованої за час вимушеного прогулу середнього заробітку, заробіток за шість місяців, які суд розцінює як затягування розгляду справи з вини позивачки.
З підстав, передбачених 236 КЗпП України, колегія суддів, задовольняючи вимоги позивачки про оплату вимушеного прогулу, виходить виключно з передбаченого нормами даної статті визначення середнього заробітку, а не з інших розрахунків та наданих висновків позивачки. Зокрема, суду надана відповідачем довідка №17/4 –8/232 від 7. 02. 2011 року, згідно з якою середній заробіток на дату звільнення позивачки становив 2416 грн. 47 коп. Цей середній заробіток визнаний позивачкою. Тому, при розрахунку виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить саме з вказаної суми.
Колегія суддів вважає, що з дня звільнення позивачки з 30 квітня 2008 року і по день постановлення рішення, середній заробіток повинен обчислюватись за 26 місяців за мінусом шести місяців, визнаних судом як затягування справи з вини позивачки. Тому, розмір середнього заробітку за визнаних судом як вимушений прогул 20 місяців становить 48329 грн. 40 коп. Але, з огляду на те, що позивача просить стягнути тільки суму, визначену висновком аудиторської фірми, а саме 29207 грн.64 коп. середнього заробітку та 3933 грн.29 коп. компенсації, що разом становить 33140 грн. 93 коп. і не перевищує вирахованого судом середнього заробітку, суд вважає можливим задовольнити позов у цій частині в межах заявлених позивачкою вимог.
З огляду на те, що витрати на послуги ТОВ «Аудиторська фірма «Сфера обліку»в сумі 700 грн. понесені позивачкою з власної ініціативи, а не за вимогою суду, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимоги про їх відшкодування. Керуючись ст. ст. 198, 200, 202, 205 та 207 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 7 жовтня 2010 року скасувати та винести нову постанову, якою позов ОСОБА_2 задовольнити частково.
Стягнути з Державної митної служби України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за 20 місяців з 30 квітня 2008 року по лютий 2011 року, за виключенням з даного періоду 6 місяців, в сумі 33140 гривень 93 копійки. В решті позовних вимог відмовити.
Постанова набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскарженою в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України на протязі 20 днів.
Головуючий суддя: Судді: