17.03.2011
Справа № 11-329/2011 Головуючий в 1 інст.: Червоненко Д.В.
Категорія : ст.190 ч.3 КК України Доповідач: Жила І.Е.
У Х В А Л А
іменем України
15 березня 2011 року м.Херсон
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого судді – Жили І.Е.
суддів – Коровайка О.І., Красновського І.В.
з участю прокурора – Литвиненка О.О.
захисника –ОСОБА_1
засудженого – ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляцією із доповненнями захисника ОСОБА_1, апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок місцевого Новокаховського міського суду Херсонської області від 28.12.10р.,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком :
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженець м.Нова Каховка Херсонської області, гр-н України, освіта вища, одружений, приватний підприємець, проживаючого АДРЕСА_1 раніше не судимий,
засуджений: по першому епізоду за ст.190 ч.3 КК України на чотири роки позбавлення волі, за ст.361 ч.2 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов’язаними з обслуговуванням електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів) строком на два роки, з конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю засудженого; по другому епізоду за ст.190 ч.3 КК України на п’ять років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне призначено покарання у виді п’яти років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов’язаними з обслуговуванням електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), строком на два роки, з конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є його власністю; запобіжний захід обраний –взяття під варту.
Вироком суду вирішені питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.
ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за вчинення наступних злочинів.
Епізод № 1.
ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_3 та ОСОБА_4, умисно, з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, 29.03.07р. у період часу з 01 по 12 години, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, заволоділи коштами Вінницької філії №1 ПП «Портер»на площі Привокзальній у м.Жмеринка Вінницької області.
Він же, за попередньою змовою з ОСОБА_3 та ОСОБА_4, 23.03.07р. о 3 год. 50 хв., несанкціоновано втрутились в роботу автоматизованих електронно-обчислювальних машин Вінницької філії №1 ПП «Портер»на площі Привокзальній у м.Жмеринка Вінницької області, що призвело до спотворення процесу обробки в них інформації.
Злочини вчинені за наступних обставин.
Так, ОСОБА_2, переслідуючи мету протиправного особистого збагачення, за попередньою змовою з ОСОБА_3 та ОСОБА_4, з умислом на шахрайське заволодіння чужими коштами поєднаним із несанкціонованим втручанням в роботу ігрових автоматів, маючи при собі 2-ві мікросхеми ПЗП, які є носіями комп’ютерної інформації, що містять програмне забезпечення плат автоматизованих електронно-обчислювальних машин, запрограмованих на ігри «Фруктовий коктейль»та «Гараж», призначені для обманного виграшу на ігрових автоматах шляхом зміни нормального ходу гри ігрових автоматів і призводять до випадання непланованих виграшів, на автомобілі НОМЕР_1, жовтого кольору, який належить ОСОБА_5 та автомобілі йота», червоного кольору, прибули 29.03.07р. близько 1 год. в м.Жмеринка Вінницької області, де в центрі міста, біля магазину «Рубін», що розташований неподалік ігрового залу «Гральний хол»Вінницької філії №1 приватного підприємства «Портер», залишили вказані автомобілі, після чого ОСОБА_2 та ОСОБА_3 направились у вказаний ігровий зал, який розташований за адресою: Вінницька область, м.Жмеринка, площа Привокзальна, де о 03 год. 50 хв. вимкнули гральні автомати №1423 та №1427 з відповідними ігровими програмами «Фруктовий коктейль»та «Гараж», відчинили їх, на процесорних платах провели заміну мікросхем та повернули автомати в належний робочий стан, після чого, увівши на клавіатурі ігрових автоматів невстановлену комбінацію клавіш, активували мікросхеми та розпочали гру. В той час ОСОБА_6, достеменно знаючи про заміну мікросхем, під’їхав на автомобілі ВАЗ-2110 на площу Привокзальну, де біля грального салону став спостерігати за навколишньою обстановкою, чим здійснював безпечне вчинення ОСОБА_3 та ОСОБА_2 злочинів, та їх безперешкодне, вільне та швидке зникнення з місця їх вчинення у разі виникнення небезпеки викриття. Втрутившись в роботу автоматів, порушивши їх програмне забезпечення та спотворивши процес обробки інформації так, щоб автомати видавали неправильні результати виграшів, попередньо задавши необхідну для заволодіння коштами команду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вплинули на процес обробки інформації ігрових автоматів №1423 та №1427, чим налагодили їх систему так, щоб вона функціонувала в режимі, який би забезпечував незаконне отримання виграшів, в результаті чого, створюючи хибне враження проведення гри, ОСОБА_3 обманно вигравши, незаконно отримав у працівників ігрового залу «Гральний хол»гроші Вінницької філії №1 ПП «Портер»в сумі 21627 грн., які після вчинення злочину останній разом із ОСОБА_2 та ОСОБА_4 розділили між собою.
Епізод № 2.
ОСОБА_2, в березні 2009 року, за попередньою змовою з невстановленою особою, керуючись корисливим мотивом і метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману, що виразився у використанні раніше викраденого паспорту серії НОМЕР_2, виданого Новокаховським MB УМВС Україні в Херсонській області 24.02.97р. на ім’я ОСОБА_7 із вклеєною в нього фотокарткою невстановленої особини, діючи без законних підстав від імені ОСОБА_7, надав вказаний паспорт приватному нотаріусу Новокаховського міського нотаріального округу ОСОБА_8, на підставі чого була складена і видана довіреність серії ВМС № 236421 від 10.03.09р., згідно із якою ОСОБА_7 уповноважує ОСОБА_2 керувати та розпоряджатися всім майном, підписувати від його імені будь-які документи.
У подальшому ОСОБА_2, не маючи відповідного дозволу на продаж квартири АДРЕСА_2, від імені власника квартири ОСОБА_7, без його відома, уклав договір купівлі-продажу вказаної квартири серії ВМС № 836066 від 20.03.09р., за яким квартира була продана ОСОБА_9, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 97020 грн.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує на незаконність вироку у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання засудженому. Так, в судовому засіданні встановлено що ОСОБА_2 скоєно декілька злочинів по двом епізодам обвинувачення, по яким дії засудженого вірно кваліфіковано судом за ст.190 ч.3 КК України. Проте, в порушення вимог ст.33 КК України, суд призначив двічі покарання за ст.190 ч.3 КК України, тобто по кожному епізоду обвинувачення. Просить вирок змінити, виключити з його резолютивної частини посилання на призначення поепізодно покарання за ст.190 ч.3 КК України. Визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.190 ч.3, 361 ч.2 КК України і призначити йому покарання:
- за ст.361 ч.2 КК України у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов’язаними з обслуговуванням електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), строком на два роки, з конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є його власністю;
- за ст.190 ч.3 КК України у виді п’яти років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_2 визначити у виді п’яти років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов’язаними з обслуговуванням електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), строком на два роки, з конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є його власністю.
В апеляції із доповненнями захисник ОСОБА_1 вказує на незаконність та необґрунтованість вироку суду, у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Так, не заперечуючи винність ОСОБА_2 і кваліфікацію його дій за першим епізодом, провина засудженого за другим епізодом - по факту шахрайства у відношенні потерпілого ОСОБА_7 - являється недоведеною, а призначена йому міра покарання не є законною та справедливою. Суд не взяв до уваги, що ОСОБА_2 вину по другому епізоду не визнав та пояснив, що цей злочин він не вчиняв. Суд не врахував показання потерпілого ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_2 він раніше не бачив. Свідок ОСОБА_10 (приватний нотаріус) суду показала, що ОСОБА_2 паспорт потерпілого з уклеєною фотографією невстановленого громадянина для оформлення доручення на розпорядження майном ОСОБА_7 на його ім’я їй не надавав. Жоден зі свідків, допитаних у судовому засіданні не вказав на ОСОБА_2, як на особу, яка вчинила шахрайство щодо ОСОБА_7 Таким чином, будь-яких доказів вини ОСОБА_2 у вчинені шахрайства у відношенні потерпілого ОСОБА_7 –не здобуто. При визначенні міри покарання, суд не взяв до уваги, що ОСОБА_2 раніше не судимий, має постійне місце проживання й реєстрації, за місцем проживання характеризується позитивно, являється приватним підприємцем, має на утриманні батьків похилого віку, за першим епізодом свою вину визнав та покаявся. Засуджені ОСОБА_11, і ОСОБА_4, за злочин, які вони скоїли разом з ОСОБА_2 по першому епізоду, засуджені з випробуванням. Просить вирок суду змінити, визначити за першим епізодом міру покарання ОСОБА_2 не пов’язану з позбавленням волі, за другим епізодом ОСОБА_2 виправдати за відсутністю складу злочину, звільнити засудженого з-під варти.
В апеляції засуджений ОСОБА_2 вказує на незгоду з його засудженням за другим епізодом. Висновки суду в цій частині являються немотивованими, не відповідають фактичним обставинам справи. За другим епізодом обвинувачення доказів його вини немає, судом в цій частині була допущена однобічність та неповнота судового слідства, що призвело до неправильного застосування кримінального закону. Злочину проти ОСОБА_7 він не вчиняв. По справі не була встановлена та розшукана особа, яка використовуючи викрадений паспорт потерпілого, вчинила шахрайство. Він сам став жертвою шахрая, який отримавши від нього згоду на придбання квартири, звернувся до нотаріуса та надав весь необхідний пакет документів для оформлення та видачі на ім’я ОСОБА_2 довіреності від 10.03.09р. При цьому суд не врахував, що він у нотаріуса не був та ні яких дій від імені потерпілого ОСОБА_7 не вчиняв. Його ні хто не упізнав. Попередньої змови із шахраєм у нього не було. Суд ні як не аргументував чому він відкинув версію захисту. Просить вирок за другим епізодом обвинувачення – скасувати, винести в цій частині виправдувальний вирок або закрити провадження по справі. За першим епізодом обвинувачення призначити покарання, яке не пов’язане з реальним позбавленням волі.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та про безпідставність апеляцій захисника та засудженого, думку захисника ОСОБА_1 та пояснення засудженого ОСОБА_2, які просили апеляцію прокурора не задовольняти, а задовольнити апеляції захисту, від останнього слова засуджений ОСОБА_2 відмовився, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню.
Суд допустив неправильне застосування кримінального закону, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Так, на підставі ст.32 ч.1 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України.
Згідно зі ст.33 ч.1 КК України, сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини Кримінального кодексу України, за жоден з яких її не було засуджено;
Відповідно до ст.33 ч.2 КК України, при сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною Особливої частини Кримінального кодексу України.
Згідно з роз’ясненнями п.9 постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 4.06.10р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», за змістом частини другої ст.33 КК України злочини, які утворюють сукупність, підлягають окремій кваліфікації.
Згідно з роз’ясненнями п.20 постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності покарання не призначається.
Не зважаючи на вказані вимоги закону, суд призначив ОСОБА_2 покарання: за першим епізодом обвинувачення - за ст.ст.190 ч.3, 361 ч.2 КК України, за другим епізодом обвинувачення - за ст.190 ч.3 КК України, а потім за сукупністю злочинів.
Таким чином, призначення засудженому двічі покарання за ст.190 ч.3 КК України по різним епізодам обвинувачення, а потім призначення покарання за сукупністю злочинів, серед яких ст.ст.190 ч.3, 190 ч.3 КК України –являється незаконним.
На підставі ст.277 ч.5 КПК України, після зміни прокурором обвинувачення у суді, суд відкладає розгляд справи не менш ніж на 3 доби для надання підсудному, його захиснику і законному представнику можливості підготуватись до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням підсудного зазначений тридобовий строк може бути скорочений. Після закінчення цього строку розгляд справи продовжується.
Суд вказані вимоги закону не виконав, чим порушив права засудженого на захист. Так, у судовому засіданні, яке розпочалось 27.12.10р. о 16 годині, прокурором було змінено обвинувачення ОСОБА_2 (т.5 а.с.37-38, 58). В суді ОСОБА_2 заявив клопотання про надання йому одного дня для підготовки до захисту проти нового обвинувачення (т.5 а.с.39, 58), що суд і зробив, оголосивши перерву. Наступне судове засідання суд розпочав 28.12.10р. о 13 год. 30 хв. При цьому, суд не врахував, що згідно зі ст.277 ч.5 КПК України строк, на який має бути відкладений розгляд справи, обчислюється добами, тобто –не менш 3-х діб. Скорочення цього строку може мати місце тільки на доби, а точніше: може бути скорочений на добу або дві доби. Навіть при проханні підсудного скоротити вказаний строк менше ніж на добу, суд зобов’язаний був надати ОСОБА_2 та його захисникам строк не менше доби для підготовки до захисту проти нового обвинувачення. Також суду треба було врахувати положення ст.89 ч.1 КПК України, яка вказує що при обчисленні строку не береться до уваги той день, від якого починається строк. Отже, якщо суд 27.12.10р. вирішив про скорочення строку на одну добу (день) для підготовки до захисту проти нового обвинувачення, то наступне судове засідання мало б відбутися не раніше 29.12.10р.
Також судом не з’ясовано питання чи зрозуміле ОСОБА_2 нове обвинувачення, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.
Засуджуючи одного засудженого, суд у мотивувальній частині вироку зазначив і про інших осіб, які вчинили злочин, без посилання на наявність щодо них вироку, що набрав законної сили, що суперечить вимогам ст.275 ч.1 КПК України.
Крім того, всупереч ст.93 ч.2 КПК України, суд стягнув з ОСОБА_2 судові витрати солідарно.
При таких обставинах, вирок суду підлягає скасуванню, справа направленню на новий судовий розгляд, в ході якого повинні бути усунуті зазначені порушення закону, а також ретельно перевірені доводи апеляцій захисту щодо наявності обставин, які пом’якшують покарання та щодо невинуватості ОСОБА_2 за другим епізодами злочинної діяльності.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляцію із доповненнями захисника ОСОБА_1, апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок місцевого Новокаховського міського суду Херсонської області від 28.12.10р. щодо ОСОБА_2 –скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів зі стадії судового розгляду.
Головуючий :
Судді: