Справа № 2-84/11

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2011 року  Суворовський райсуд м. Херсона  у складі:

головуючого судді   Слюсаренко О.В.

при секретарі          Глібовій О.Д.

розглянувши у відкритому  судовому засіданні в залі суду цивільну справу за позовом  ОСОБА_1 до  ПАТ “ Ерсте Банк” про визнання  виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

встановив:

Позивач звернувся до суду із вказаним позовом, посилаючись на те, що 16.09.2010р. приватним нотаріусом ОСОБА_2 на підставі договору іпотеки від 28.03.2008р. №014/5150/9/12425/1 видано виконавчий напис ВРА №782278, зареєстрований в реєстрі за №2649, про звернення стягнення на житловий будинок, що належить  позивачеві                       ОСОБА_1 та знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації будинку, запропоновано задовольнити вимоги відповідача згідно з кредитним договором, а саме: заборгованість за кредитним договором у розмірі 80 000,00 дол. США, прострочена заборгованість по відсотках, нарахована за лютий 2009 року –серпень 2010 року у розмірі 17 545,04 дол. США, пеню по кредиту, нараховану за період з 27.03.2010р. по 16.09.2010р. у розмірі 13 920,00 дол. США, пеню по відсотках, нараховану за період з 17.09.2009р. по 16.09.2010р. у розмірі            4 236,07 дол. США, а також витрати АТ «Ерсте банк», пов’язані з вчиненням виконавчого напису у розмірі 9 163,00 грн. В зв’язку з тим, що при видачі виконавчого напису було порушено вимоги Закону України «Про нотаріат», позивач просить визнати вчинений нотаріусом виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню та скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження від 04.10.2010р.

Позивач, представник позивача у судовому засіданні підтримали позовні вимоги лише в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а в частині скасування постанови про відкриття виконавчого провадження від 04.10.2010р. відмовились від позовних вимог. Ухвалою суду від  09.03.2011 р. провадження у справі в цій частині закрито.

У судовому засіданні представник відповідача позов не визнав та просив у задоволенні позову відмовити в зв’язку з тим, що правові підстави для скасування виконавчого напису відсутні, оскільки нотаріусом було повністю дотримано усіх вимог Закону України «Про нотаріат»та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Третя особа -  приватний нотаріус ОСОБА_2 направила до суду письмові пояснення, в яких просить відмовити в задоволенні позову в зв’язку з тим, що він є необґрунтованим, надуманим та таким, що затягує право відповідача на захист своїх законних прав, та розглянути справу за її відсутності.

Суд, вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, оцінивши подані сторонами докази, вважає, що позовна заява підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

28 березня 2008 року між ВАТ «Ерсте Банк»та ОСОБА_3, був укладений кредитний договір №014/5150/9/12425 на суму               80 000,00 дол. США строком до 27 березня 2010 року (включно) зі сплатою 13,5 % річних.

На забезпечення вимог за вказаним кредитним договором, 28 березня 2008 року між позивачем та відповідачем укладено договір іпотеки №014/5150/9/12425/1 предметом якого є житловий будинок, який розташований за адресою: АДРЕСА_1.

16 вересня 2010 року приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_2 здійснено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за №2649, про звернення стягнення  на житловий будинок, який розташований за адресою: АДРЕСА_1, та який належить на праві приватної власності ОСОБА_1

Згідно з виконавчим написом за рахунок коштів, отриманих від реалізації будинку, запропоновано задовольнити вимоги відповідача по кредитному договору у сумі                115 701 доларів США 11 центів, що включає:

- заборгованість по кредиту у розмірі 80 000 дол. США 00 центів;

- прострочена заборгованість по відсотках, нарахованих за лютий 2009 року –серпень 2010 року, у розмірі 17 545 дол. США 11 центів;

- пеня по кредиту за період з 27.03.2010р. по 16.09.2010р. у розмірі 13 920 дол. США 00 центів;

- пеня по відсотках за період з 17.09.2009р. по 16.09.2010р. у розмірі 4 236 дол. США 07 центів,

- витрати відповідача, пов’язані з вчиненням виконавчого напису у розмірі 9 163,00 грн.

Пунктом 2 частини 1 статті 1 Закону України «Про іпотеку»визначено, що іпотека –вид забезпечення виконання зобов’язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов’язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку»звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

          Згідно зі ст. 87, ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат", п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (надалі-Інструкція) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умовами, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями -не більше одного року.

         Постановою Кабінету Міністрів України N 1172 29.06.99 р. затверджено перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, п. 1 якого визначено нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються:      а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язань.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та п. 5.1. договору іпотеки у разі порушення основного зобов’язання або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов’язань, вимога про виконання порушеного зобов’язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

В матеріалах справи знаходиться направлена на адресу позивача повідомлення-вимога Банку №2900/392 від 01.03.2010р., доказом вручення якої є поштове повідомлення №10645035, в якій Банк вимагає від позивача здійснити погашення простроченої заборгованості по відсотках у сумі  11 101,59 дол. США станом на 16.02.2010р. та достроково виконати зобов’язання за кредитним договором –погасити залишок заборгованості: основну суму кредиту у розмірі 80 000,00 дол. США і відсотки за користування кредитом на момент його повного погашення. Вимоги щодо сплати штрафних санкцій банк до ОСОБА_1 не пред”являв.

Таким чином  розмір заборгованості, зазначений у повідомленні-вимозі, направленій на адресу позивача, є меншим  на 245999 дол. США від розміру заборгованості, яку нотаріус запропонував стягнути за виконавчим  написом.   Отже, повідомлення-вимога відповідача №2900/392 від 01.03.2010р. не може бути повідомленням-вимогою до позивача, яка має передувати вчиненню напису. Отже, норми пункту 283 Інструкції щодо завчасного надіслання іпотекодавцю письмової вимоги –нотаріусом не дотримані.

Крім того   за оспорюваним  виконавчим  за рахунок  коштів отриманих від реалізації  предмету іпотеки нотаріус запропонував   стягнути пеню у розмірі  13920 дол. США та пеню у розмірі 4236, 07 дол. США.  При цьому нотаріус не звернув увагу на те, що   пеня та штрафні санкції повинні нараховуватися у гривні , а не іноземній валюті. Таким чином  безспірною цю вимогу банку також не  можна вважати.

           З огляду на викладене, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, чим порушив норми статті 88 Закону України "Про нотаріат", пункту 284 Інструкції та підпункту б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року N 1172, що вказує на відсутність у напису сили виконавчого документу, через що напис підлягає визнанню судом таким, що не підлягає примусовому виконанню .

Статтею 88 ЦПК України встановлено, що стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати.

Керуючись ст. 10, 11, 60, 212-215, 218 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис  нотаріуса зареєстрований в реєстрі за № 2649 від 16.09.2010 р. приватним нотаріусом ОСОБА_2 про звернення стягнення на житловий будинок  АДРЕСА_1,   що належить ОСОБА_1.

Стягнути з  ПАТ "Ерсте Банк" на користь ОСОБА_1  судовий збір у розмірі 8, 50 грн. та витрати на ІТЗ у розмірі 37 грн.

Рішення може бути оскаржене протягом 10 днів з дня проголошення через Суворовський райсуд м. Херсона.

СуддяО. В. Слюсаренко