РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" березня 2011 р. Справа № 11/114-НМ
Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Гулова А.Г.,
суддя Маціщук А.В. , суддя Петухов М.Г.
при секретарі Водоп"ян О.В.
за участю представників сторін:
від позивача: не з'явився
від відповідача: Матюши Є.А. - представника за довіреністю від 01.07.2010р. №04/100,
від третьої особи: не з"явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "БМ Банк" в особі відділення №2 ПАТ "БМ Банк", м.Житомир
на рішення господарського суду Житомирської області
від 12.11.10 р. у справі № 11/114-НМ (суддя Маріщенко Л.О.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "САС-БУД", м.Житомир
до Публічного акціонерного товариства "БМ Банк" в особі відділення №2 ПАТ "БМ Банк", м.Житомир
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, м.Київ
про визнання виконавчого напису нотаріуса №829 від 24.06.2010р. таким, що не підлягає виконанню,
ВСТАНОВИВ:
Рішенням господарського суду Житомирської області від 12.11.2010р. у справі №11/114-НМ задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "САС-БУД" до Публічного акціонерного товариства "БМ Банк" в особі відділення №2 ПАТ "БМ Банк", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, про визнання виконавчого напису нотаріуса №829 від 24.06.2010р. таким, що не підлягає виконанню.
Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 від 24.06.2010р., який зареєстровано в реєстрі за №829,яким запропонованого звернути стягнення на комплекс, господарських будівель та споруд загальною площею 113,6 кв. м., що складається з цегляної господарської споруди під літерою Б-ІІ, цегляного сараю під літерою В, металевого гаражу літера Г, огорожі з металевої сітки №1-2 та асфальтного дворового покриття під літерою І, що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Льва Толстого, буд. 1А, що належить на праві власності майновому поручителю Товариству з обмеженою відповідальністю "САС-БУД" (м.Житомир, вул.Льва Толстого, 1-А, код 35626877).
Стягнуто з відповідача на користь позивача 85,00 грн. витрат по сплаті державного мита, 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову (а.с.90-91).
Мотивуючи апеляційну скаргу, відповідач зазначає, зокрема, наступне:
- чинним законодавством не вимагається направлення повторного повідомлення з сумою боргу та застереженням про вчинення виконавчого напису нотаріуса боржнику, тим більше не передбачено, що це має робити нотаріус, так як ч.1 ст.35 Закону України "Про іпотеку" передбачено надсилання письмової вимоги іпотекодержателем;
- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо того, що вимога мала надсилатися після спливу остаточного терміну погашення всієї суми кредиту по кредитному договору. На дату складання вимоги про повне дострокове погашення заборгованості (09.03.2010р.) у позивача була наявна прострочена заборгованість по кредитному договору і, відповідно, за умовами договору у відповідача виникло право ставити питання про повне дострокове виконання зобов"язання, не дивлячись на те, що кінцева дата погашення всієї суми кредиту ще не настала;
- згідно п.2.3.2 кредитного договору позичальник зобов'язаний не пізніше 15 банківських днів з моменту одержання від банку повідомлення про відкликання кредиту здійснити повне погашення кредиту. Позичальник (позивач) вимогу банку не виконав, а тому, після закінчення 30 днів з дня отримання письмової вимоги позичальником у банку виникло право звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості по кредитному договору;
- судом неправильно тлумачиться п.п. 282-284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Вимоги вказаної Інструкції порушено не було. Будь-яких заперечень з приводу вимоги банку від позивача не надходило, спорів не було, але й письмова вимога банку також виконана не була. Крім того, позивач у судовому засіданні не заперечував наявність заборгованості;
- судом першої інстанції порушено норми процесуального права, оскільки відповідно до ч.1 ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, однак позивач належним чином не обґрунтував своєї позиції, а свій обов"язок доказування поклав на суд і відповідача, що є неприпустимим.
Позивач та третя особа не скористалися правом подачі письмового відзиву на апеляційну скаргу, що у відповідності до ч.2 ст.96 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду.
Позивач свого представника в судове засідання не направив, про причини неявки його представника суд не повідомив.
Третя особа - приватний нотаріус ОСОБА_1 в судове засідання не з"явився, про причини неявки суд не повідомив.
Враховуючи своєчасне та належне повідомлення позивача та третьої особи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, про що свідчать повідомлення про вручення рекомендованих листів 9 березня 2011р., якими було надіслано ухвалу суду від 01.03.2011р. про відкладення розгляду справи на 29.03.2011р., 15 год. 30 хв., а також приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, судова колегія розглянула апеляційну скаргу за відсутності представника позивача та третьої особи.
Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції від 12.11.2010р. незаконним та необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, у зв"язку з чим просить його скасувати та прийняте нове, яким відмовити в задоволенні позову.
Заслухавши пояснення представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 23.06.2008р. між ТОВ "БМ Банк" (правонаступником якого є ПАТ "БМ Банк") в особі відділення №2 (банк) та МПП "ЮМА" (позичальник) укладено договір відновлювальної кредитної лінії №2008-007/DC-002 (далі - кредитний договір), згідно умов якого банк зобов'язався надати на умовах цього договору позичальнику кредит в розмірі 1940000 грн., а останній зобов"язався належним чином використовувати та повернути в передбачені договором строки кредит, а також сплатити проценти за користування кредитом (а.с.23-28).
Пунктом 1.2 договору встановлено графік погашення суми кредиту, а саме: починаючи з 29 січня 2010р. по 28 травня 2010р. позичальник має сплачувати щомісяця по 323333 грн. по тілу кредиту, а 22 червня 2010р. - 323335 грн.
Відповідно до п.1.5 кредитного договору за користування кредитом позичальник зобов'язаний сплачувати банку відповідну плату (проценти) в порядку та розмірах, визначених кредитним договором.
Згідно п. 1.5.1.3 кредитного договору сплата процентів відбувається в розрахунку з 26-го числа попереднього місяця по 25-е число звітного місяця та сплачуються позичальником щомісячно не пізніше останнього робочого дня звітного місяця, а у разі повного строкового або дострокового погашення кредиту - одночасно з погашенням кредиту.
Пунктом 10.1 кредитного договору сторони погодили, що цей договір вступає в силу з моменту його підписання та діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов"язань.
Для забезпечення виконання зобов"язань за договором кредитування, ПАТ "БМ Банк" (банк), МПП "ЮМА" (позичальник) та ТОВ "САС-БУД" (іпотекодавець, майновий поручитель) уклали договір іпотеки нерухомого майна №2008-007/ДС-002/3 від 23.06.2008р. (а.с.29-32).
За умовами п.1.2 договору іпотеки, предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: комплекс господарських будівель та споруд загальною площею 113,6 кв. м., що складається з цегляної господарської споруди під літерою Б-ІІ, цегляного сараю під літерою В, металевого гаражу під літерою Г, огорожі з металевої сітки № 1-2 та асфальтового дворового покриття під літерою І, який знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Льва Толстого, 1-А, та належить на праві власності майновому поручителю ТОВ "САС-БУД".
Зазначений договір посвідчено приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстровано в реєстрі за №7643.
За п.10.1 договору іпотеки, цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та нотаріального посвідчення і діє до виконання зобов'язання за кредитним договором в повному обсязі.
09.03.2010р. відповідач надіслав ТОВ "САС-БУД" вимогу №65 про сплату в тридцятиденний строк з моменту її отримання заборгованості по кредитному договору в розмірі 2026787,98 грн. з яких 1293334,00 грн. строкової заборгованості по кредиту, 646666,00 грн. простроченої заборгованості по кредиту, 65863,30 грн. - прострочених процентів за користування кредитом, 11693,15 грн. - строкових процентів за користування кредитом, 9231,53 грн. - пені (а.с.50-52).
Вказана вимога отримана позивачем 11.03.2010р., про що свідчить засвідчена відповідачем копія повідомлення про вручення поштового відправлення №7714407 (а.с.53а).
24.06.2010р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 вчинений виконавчий напис №829 про стягнення з ТОВ "САС-БУД", як майнового поручителя МПП "ЮМА", на користь ПАТ "БМ Банк" 2213562,63 грн. (а.с.58).
Згідно виконавчого напису пропонується звернути стягнення на комплекс господарських будівель та споруд загальною площею 113,6 кв. м., що складається з цегляної господарської споруди під літерою Б-ІІ, цегляного сараю під літерою В, металевого гаражу під літерою Г, огорожі з металевої сітки № 1-2 та асфальтового дворового покриття під літерою І, який знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Льва Толстого, 1-А.
Стягнення проводиться за період з 01.03.2010р. по 23.06.2010р.
За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна пропонується задовольнити вимоги ПАТ "БМ Банк" у розмірі 2213562,63 грн., а саме:
- прострочена заборгованість за кредитом в сумі 1940000,00 грн.;
- нараховані та несплачені відсотки в сумі 190898,91 грн.;
- пеня в сумі 82663,72 грн.
Крім того, з метою відшкодування кредитору внесеної за вчинення виконавчого напису плати, пропонується стягнути з боржника 2500 грн.
На підставі вказаного виконавчого напису нотаріуса державним виконавцем Корольовського ВДВС Житомирського МУЮ 16.07.2010р. відкрито виконавче провадження, накладено арешт та звернено стягнення на комплекс господарських будівель та споруд загальною площею 113,6 кв. м., що складається з цегляної господарської споруди під літерою Б-ІІ, цегляного сараю під літерою В, металевого гаражу під літерою Г, огорожі з металевої сітки № 1-2 та асфальтового дворового покриття під літерою І, який знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Льва Толстого, 1-А у межах суми звернення стягнення: 2216062,63 грн. (а.с.34-36).
Не погоджуючись з виконавчим написом нотаріуса №829 від 24.06.2010р., ТОВ "САС-БУД" звернулося до господарського суду Житомирської області з позовною заявою про визнання його таким, що не підлягає виконанню (а.с.2-4).
Як зазначалось вище, рішенням суду першої інстанції позов задоволено.
Судова колегія погоджується з таким висновком суду, враховуючи наступне.
Частині 1 статті 35 Закону України "Про іпотеку" передбачає, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
Як передбачено ст.87 Закону України "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст.88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Згідно п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (затвердженого Постановою КМУ від 29.06.1999р. №1172), такими документами є нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.
Для одержання виконавчого напису подаються:
а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;
б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Пунктами 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 3 березня 2004р. за №283/8882) передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.
Як вбачається з матеріалів справи, 09.03.2010р. відповідач надіслав боржнику (МПП "Юма") та позивачу, як майновому поручителю, вимоги, відповідно, №№ 63, 65 про дострокову сплату заборгованості за кредитним договором від 23.06.2008р. №2008-007/ДС-002 в сумі 2026787,98 грн., яка отримана останніми, відповідно, 11.03.2010р. та 18.03.2010р. (а.с.46-53а).
Проте, виконавчий напис нотаріуса вчинений на суму заборгованості 2213562,63 грн., тоді як з вимогою про оплату цієї суми відповідач як до боржника, так і до позивача не звертався.
Колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що за умовами договору 09.03.2010р. він вправі був вимагати повного погашення боргу, та що на нотаріуса не покладається обов"язок надсилати іпотекодавцю та боржнику письмову вимогу про усунення порушень. Однак ці доводи не впливають на вирішення спору по суті та не спростовують висновку суду першої інстанції про задоволення позову, оскільки, як зазначалося вище, вимога про сплату ТОВ "САС-БУД", як майнового поручителя МПП "ЮМА", суми 2213562,63 грн., яка значиться у виконавчому написі нотаріуса, відповідачем не надсилалась, а тому нотаріусом при вчиненні виконавчого напису порушено положення пунктів 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст.88 Закону України "Про нотаріат", де передбачено вчинення виконавчого напису нотаріусом за наявності документів, що підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Доводи скаржника не є переконливими та не спростовують висновку місцевого суду про задоволення позову.
За вказаних обставин, суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги ПАТ "БМ Банк".
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 12.11.2010р. слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Рішення господарського суду Житомирської області від 12.11.2010р. у справі №11/114-НМ залишити без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "БМ Банк" в особі відділення №2 ПАТ "БМ Банк", м.Житомир - без задоволення.
2. Справу №11/114-НМ повернути до господарського суду Житомирської області.
Головуючий суддя Гулова А.Г.
Суддя Маціщук А.В.
Суддя Петухов М.Г.
Віддрук. прим.:
1 - до справи,
2,3 - сторонам,
4 - третій особі,
5 - в наряд.