РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" березня 2011 р. Справа № 12/87-НМ
Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючого судді Савченко Г.І.
судді Грязнов В.В. ,
судді Тимошенко О.М.
при секретарі судового засідання Новак Р.А.
за участю представників сторін:
Від позивача - не з"явився
Від відповідача - не з"явився
Від третьої особи на стороні позивача1 - не з"явився
Від третьої особи на стороні позивача2 - не з"явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" на рішення господарського суду Житомирської області від 06.10.10 р. у справі № 12/87-НМ (суддя Сікорська Н.А.)
за позовом ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування"
до Житомирського обласного територіального управління Антимонопольного комітету України
За участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: 1) Товариство з обмеженою відповідальністю " ЮЛТИС"
2) Приватне підприємство "Скімен-К" (м.Житомир)
про визнання недійсним рішення
Відповідно до рішення господарського суду Житомирської області від 06.10.2010р. у справі №12/87-НМ (суддя Сікорська Н.А.) у задоволенні позову Відкритого акціонерного товариства "Житомирський комерційний центр громадського харчування" (м. Житомир) до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Житомир) про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії №1.16/-20 від 09.04.2010р. відмовлено в повному обсязі.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є безпідставними а рішення Адміністративної колегії №1.16/-20 від 09.04.2010р. відповідає законодавству України.
Викладені в оспорюваному рішенні висновки Відділення відповідають фактичним обставинам та наявним матеріалам справи №4.7.1-95/2009, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.
Не погоджуючись із рішенням господарського суду Житомирської області від 06.10.2010р. у справі №12/87-НМ, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення першої інстанції та постановити нове, яким задоволити позовні вимоги повністю.
Скаржник також зазначає, що оскаржуване рішення, яке було прийнято адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України є незаконним, з огляду на те, що Відповідачем неповністю з'ясовано обставини, що мають значення для справи, викладені у рішенні висновки не відповідають обставинам справи, неправильно застосовані норми законодавства, що на його думку, у відповідності до ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є підставою для скасування рішення.(арк.справи 154-156).
Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду у справі №12/87-НМ від 04.02.2011р. апеляційну скаргу Позивача прийнято до провадження, справу призначено до слухання.(арк.справи 166).
Відповідач через канцелярію Рівненського апеляційного суду 21.03.2011р., подав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує проти доводів скаржника. Рішення господарського суду Вінницької області, вважає обґрунтованим, законним та прийнятим з додержанням норм матеріального і процесуального права, а апеляційну скаргу ВАТ «Житомирського комерційного центру громадського харчування»–безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню.
Відповідач в судове засідання 22.03.2011р. не з’явився, подав через канцелярію суду клопотання про розгляд справи без участі представника. Представники Позивача та третіх осіб в судове засідання суду апеляційної інстанції 22.03.2011р. не з’явилися, причини неявки суду не повідомили. Про час та місце розгляду скарги Позивач та треті особи були повідомлені у встановленому порядку.
Оскільки відповідно до ухвали Рівненського апеляційного господарського суду у справі №12/87-НМ від 04.02.2011р. явка представників сторін не визнавалась обов’язковою, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає за можливе розглянути скаргу по суті.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заперечення Відповідача, наведені у відзиві на апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
Згідно статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є: антиконкурентні узгоджені дії.
Частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка суб'єктів господарювання.
Згідно п.4. ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення , усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії , які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Як вбачається з матеріалів справи, 09.04.10р. адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідачем) було винесено рішення №1.16/-19 по справі № 4.7.1-95/2009 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". Зокрема порушення ЗУ «Про захист економічної конкуренції»щодо ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування»та розмір штрафів визначені в п.1,2, 5, 6, 9, 10, 13, 14, 17, 18, 21, 22 оскаржуваного рішення Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України(а.с. 10-17).
Зокрема відділенням були встановлені наступні обставини, які свідчать про узгодженість дій товариств під час підготовки та участі у торгах. Так, тендерні пропозиції всіх учасників повинні були оформлятися кожним учасником торгів окремо. Разом з тим, проаналізувавши пропозиції зазначених суб'єктів, Відділенням встановлено, що вони мають схожість у зовнішньому оформлені, структурі, текстовому змісті, мають однакові помилки.
Так, до участі у Перших торгах на закупівлю продуктів молочних пропозиції були подані ТОВ "ЮЛТИС" (а.с.112), ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" (а.с.114) та ПП "Скімен-К" (а.с.116), які мають схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, однакові помилки, а саме: у всіх учасників таблиця має додатковий рядок "Вартість пропозиції", не передбачений формою таблиці, наданою Замовником 1; у всіх учасників у колонці таблиці "Найменування продукції" вказано "Ряжанка 3,2%, Кефір 3,2%, Йогурт 2,5%", при цьому, Замовником 1 не визначалась необхідна жирність ряжанки, кефіру та йогурту; назви колонок 3, 4, 5 у таблиці пропозицій у всіх учасників мають однакові назви, що не відповідають назвам відповідних колонок у таблиці, передбаченій Замовником 1 у формі "Пропозиція"; Товариством та Підприємством запропоновано однакові умови розрахунків на протязі 10 календарних днів; всіма учасниками запропоновано однаковий термін постачання з моменту отримання замовлення - 2 дні; у друкованій тендерній формі "Пропозиція" у третьому абзаці після таблиці зазначено: "До акцепту нашої тендерної пропозиції, Ваша тендерна документація разом з нашою пропозицією (за умови її відповідності всім вимогам) мають силу протоколу намірів між нами". Відповідний текст у пропозиціях трьох учасників торгів викладений у такій редакції: "До акцепту нашої тендерної пропозиції, Ваш тендерна документація разом з нашою пропозицією (за умови її відповідності всім вимогам) мають силу протоколу намірів між нами". Тобто, всіма учасниками зроблена однакова помилка, а саме: займенник жіночого роду "Ваша" вжито у чоловічому роді "Ваш". Всі три учасники Перших торгів надали Замовнику 1 у складі своїх тендерних пропозицій копії посвідчення якості одного виробника молочної продукції - ВАТ "Вінницький міський молочний завод". Посвідчення мають різні номери та дати їх видачі. Проте, на кожному посвідченні стоять печатки ТД "Західна Молочна Група". Переможцем у торгах стало ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" з ціновою пропозицією 141643,00грн. Цінові пропозицій ТОВ "ЮЛТИС" та ПП "СКІМЕН - К" мали ціни, які перевищували вартість закупівлі, запропоновану ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування". Врезультаті ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" отримало перемогу та уклало договір від 29.04.08р. № 34 на суму 125 643,00 грн.
До участі у Других торгах на закупівлю круп документи для участі у торгах подали три учасники: ТОВ "ЮЛТИС" (а.с.85), ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" (а.с.77), ПП "Скімен - К" (а.с.81), які мають схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, однакові помилки, а саме: назви колонок 1, 2, 4, 5 у таблицях пропозицій у всіх учасників мають однакові назви, що не відповідають назвам відповідних колонок у таблиці, передбаченій Замовником 2 у формі "Пропозиція"; у всіх учасників у таблицях пропозицій наведено зайвий рядок "Вартість пропозиції" не передбачений формою таблиці, наданою Замовником 2; у всіх учасників у колонці "Найменування товару" зазначено жирним шрифтом "Крупи: в т. ч.", що не передбачено Замовником 2; у всіх учасників у рядку "Крупи: в т. ч." одиниці виміру зазначено жирним шрифти "кг", в той час як одиниці виміру в інших рядках зазначено у кг без виділення жирним шрифтом; у всіх учасників у пропозиціях вказана однакова кількість круп, які пропонуються Замовнику 2; у тендерній формі "Пропозиція", наданій Замовником 2, у другому абзаці після таблиці, зазначено: "До акцепту нашої тендерної пропозиції, Ваш запит разом з нашою пропозицією за умови її відповідності всім вимогам) мають силу протоколу намірів між нами". Відповідний текст у пропозиціях трьох учасників торгів викладений у такій редакції: "До акцепту нашої тендерної пропозиції, Ваш запит разом з нашою пропозицією (за умови її відповідності всім вимогам) мають силу попереднього договору між нами. " Тобто, всіма учасниками зроблена однакова помилка, а саме: замість словосполучення "протоколу намірів" вжито словосполучення "попереднього договору"; у формі "Пропозиція" у третьому абзаці після таблиці всіма учасниками торгів після слова "акцептована" поставлено кому, що не передбачено тендерною формою "Пропозиція", наданою Замовником 2; у формі "Пропозиція" у третьому абзаці після таблиці всіма учасниками торгів останнє слово "договором" написано з маленької букви, в той час як Замовником 2 написання цього слова передбачено з великої букви. Крім того, учасниками торгів надано однакові сертифікати якості та карточки аналізу круп. При цьому, на всіх сертифікатах та карточках, наданих ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування", проставлено печатки товариства (а.с. 78-79). На всіх сертифікатах та карточках, наданих ТОВ "ЮЛТИС", також проставлено печатки ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" та лише на одному сертифікаті стоять печатки ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" і ТОВ "ЮЛТИС" (а.с.87-88). На всіх сертифікатах та карточках, наданих ПП "Скімен - К", також проставлено печатки ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" та самого підприємства (а.с.83-84). Переможцем у других торгах стало ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" з найнижчою ціновою пропозицією. Цінові пропозицій ТОВ "ЮЛТИС" та ПП "СКІМЕН - К" мали ціни, які перевищували вартість закупівлі, запропоновану ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування". В результаті ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" отримало перемогу та уклало договір поставки від 15.04.08р. № 20 на суму 35 000,00грн.
До участі у Третіх торгах на закупівлю м'яса свіжого та замороженого документи для участі у торгах подали три учасники: ТОВ "ЮЛТИС" (а.с.101), ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" (а.с.99), ПП "Скімен - К" (а.с.100), які мають схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, однакові помилки, а саме: назви колонок 1, 2, 4, 5 у таблицях пропозицій у всіх учасників мають однакові назви, що не відповідають назвам відповідних колонок у таблиці, передбаченій Замовником 2 у формі "Пропозиція"; у всіх учасників у таблицях всі показники зазначені жирним шрифтом що не передбачено Замовником 2; у тендерній формі "Пропозиція", наданій Замовником 2, у другому абзаці після таблиці зазначено: "До акцепту нашої тендерної пропозиції, Ваш запит разом з нашою пропозицією (за умови її відповідності всім вимогам) мають силу протоколу намірів між: нами". Відповідний текст у пропозиціях трьох учасників торгів викладений у такій редакції: "До акцепту наш тендерної пропозиції, Ваш запит разом з нашою пропозицією (за умови її відповідності всій вимогам) мають силу попереднього договору між нами." Тобто, всіма учасниками зроблена однакова помилка, а саме: замість словосполучення "протоколу намірів" вжито словосполучення "попереднього договору"; у формі "Пропозиція" у третьому абзаці після таблиці всіма учасниками торгів після слова "акцептована" поставлено кому, що не передбачено тендерною формою "Пропозиція", наданою Замовником 2; у формі "Пропозиція" у третьому абзаці після таблиці всіма учасниками торгів останнє слово "договором" написано з маленької букви, в той час як Замовником 2 написання цього слова передбачено з великої букви. Переможцем у торгах стало ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" з найнижчою ціновою пропозицією. Цінові пропозиції ТОВ "ЮЛТИС" та ПП "СКІМЕН - К" мали ціни, які перевищували вартість закупівлі, запропоновану ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування". В результаті ВАТ " Житомирський комерційний центр громадського харчування" отримало перемогу та уклало договір поставки від 15.04.08р. №17 на суму 34 998,60грн.
До участі у Четвертих торгах на закупівлю м'ясопродуктів (ковбаси,сосисок) документи для участі у торгах подали три учасники: ТОВ "ЮЛТИС" (а.с.108), ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування"(а.с.106), ПП "СКІМЕН - К" (а.с.104), які мають схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, однакові помилки, а саме: назви колонок 1, 2, 4, 5 у таблицях пропозицій у всіх учасників мають однакові назви, що не відповідають назвам відповідних колонок у таблиці, передбаченій Замовником 2 у формі "Пропозиція"; у всіх учасників у колонці "Найменування товару" зазначено жирним шрифтом з великої букви "М'ясопродукти (ковбаса, сосиски)", в той час як Замовником 2 визначено написання найменування продукції з маленької букви звичайним шрифтом; у тендерній формі "Пропозиція", наданій Замовником 2, у другому абзаці після таблиці зазначено: "До акцепту нашої тендерної пропозиції, Ваш запит разом з нашою пропозицією (за умови її відповідності всім вимогам) мають силу протоколу намірів між: нами. " Відповідний текст у пропозиціях трьох учасників торгів викладений у такій редакції: "До акцепту нашої тендерної пропозиції, Ваш запит разом з нашою пропозицією (за умови її відповідності всім вимогам) мають силу попереднього договору між: нами. " Тобто, всіма учасниками зроблена однакова помилка, а саме: замість словосполучення "протоколу намірів" вжито словосполучення "попереднього договору"; у формі "Пропозиція" у третьому абзаці після таблиці всіма учасниками торгів після слова "акцептована" поставлено кому, що не передбачено тендерною формою "Пропозиція", наданою Замовником 2; у формі "Пропозиція" у третьому абзаці після таблиці всіма учасниками торгів останнє слово "договором" написано з маленької букви, в той час як Замовником 2 написання цього слова передбачено з великої букви. В результаті аналізу сертифікатів якості м'ясопродуктів (ковбаса, сосиски), наданих ТОВ "ЮЛТИС" (а.с.109), ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" (а.с. 107) та ПП "СКІМЕН - К" (а.с.105) Замовнику 2, встановлено, що вказаними суб'єктами надано однакові сертифікати якості від 02.04.2008 № 1412 одного підприємства - виробника: ковбасного цеху ТзОВ "Агровіта ЛТД" (м. Тернопіль, вул. Поліська, 2). При цьому, на сертифікаті, наданому ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування", проставлено печатку товариства. На сертифікаті, наданому ТОВ "ЮЛТИС ", крім печатки ТОВ "ЮЛТИС" також проставлено печатку ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування". На сертифікаті, наданому ПП "СКІМЕН - К", крім печатки самого підприємства також проставлено печатку ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування". Переможцем у торгах стало ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" з найнижчою ціновою пропозицією. Цінові пропозиції ТОВ "ЮЛТИС" та ПП "СКІМЕН - К" мали ціни, які перевищували вартість закупівлі, запропоновану ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування". В результаті ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" отримало перемогу у торгах та уклало договір поставки від 15.04.08р. №19 на суму 30 000,00грн.
До участі у П'ятих торгах на закупівлю м'яса та харчових субпродуктів свійської птиці документи для участі у торгах подали три учасники: ТОВ "ЮЛТИС" (а.с.73), ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування"(а.с.71), ПП "СКІМЕН - К" (а.с.69), які схожі у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, однакові помилки, а саме: назви колонок 1, 2, 4, 5 у таблицях пропозицій у всіх учасників мають однакові назви, що не відповідають назвам відповідних колонок у таблиці, передбаченій Замовником 2 у формі "Пропозиція"; у всіх учасників у колонці "Найменування товару" зазначено жирним шрифтом з великої букви "М'ясо та харчові субпродукти свійської птиці", в той час як Замовником 2 визначено написання найменування продукції з маленької букви звичайним шрифтом; у тендерній формі "Пропозиція", наданій Замовником 2, у другому абзаці після таблиці зазначено: "До акцепту нашої тендерної пропозиції, Ваш запит разом з нашою пропозицією (за умови її відповідності всім вимогам) мають силу протоколу намірів між: нами. " Відповідний текст у пропозиціях трьох учасників торгів викладений у такій редакції: "До акцепту нашої тендерної пропозиції, Ваш запит разом з нашою пропозицією (за умови її відповідності всім вимогам) мають силу попереднього договору між нами". Тобто, всіма учасниками зроблена однакова помилка, а саме: замість словосполучення "протоколу намірів" вжито словосполучення "попереднього договору"; у формі "Пропозиція" у третьому абзаці після таблиці всіма учасниками торгів після слова "акцептована" поставлено кому, що не передбачено тендерною, формою "Пропозиція", наданою Замовником 2; у формі "Пропозиція" у третьому абзаці після таблиці всіма учасниками торгів останнє слово "договором" написано з маленької букви, в той час як Замовником 2 написання цього слова передбачено з великої букви. В результаті аналізу посвідчень про якість м'яса та харчових субпродуктів свійської птиці, наданих ТОВ "ЮЛТИС" (а.с.74), ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування"(а.с.72) та ПП "СКІМЕН - К" (а.с.70) Замовнику 2, встановлено, що вказаними суб'єктами надано посвідчення під одним номером № 984 із однаковою датою відвантаження - 18.03.2008 виробника ВАТ "Птахокомбінат "Бершадський" (с. Війтівка, Бершадського району Вінницької області). При цьому на посвідченні, наданому ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування", проставлено штамп та печатку товариства. На посвідченні, наданому ТОВ "ЮЛТИС", крім печатки ТОВ "Юлтис" також проставлено штамп та печатку ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування". На посвідченні, наданому ПП "СКІМЕН - К", крім печатки самого підприємства також проставлено штамп та печатку ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування". Переможцем у торгах стало ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" з найнижчою ціновою пропозицією. Цінові пропозиції ТОВ "ЮЛТИС" та ПП "СКІМЕН - К" мали ціни, які перевищували вартість закупівлі, запропоновану ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування".
До участі у Шостих торгах на закупівлю рибної продукції документи для участі у торгах подали три учасники: ТОВ "ЮЛТИС" (а.с.95), ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" (а.с.91), ПП "СКІМЕН - К"(а.с.93), які схожі у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, однакові помилки, а саме: назви колонок 1, 2, 4, 5 у таблицях пропозицій у всіх учасників мають однакові назви, що не відповідають назвам відповідних колонок у таблиці, передбаченій Замовником 2 у формі "Пропозиція"; у всіх учасників у колонці "Найменування товару" зазначено жирним шрифтом з великої букви "Продукція рибна", в той час як Замовником 2 визначено написання найменування продукції з маленької букви звичайним шрифтом; у тендерній формі "Пропозиція", наданій Замовником 2, у другому абзаці після таблиці зазначено: "До акцепту нашої тендерної пропозиції, Ваш запит разом з нашою пропозицією (за умови її відповідності всім вимогам) мають силу протоколу намірів між нами. " Відповідний текст у пропозиціях трьох учасників торгів викладений у такій редакції: "До акцепту нашої тендерної пропозиції, Ваш запит разом з нашою пропозицією (за умови її відповідності всім вимогам) мають силу попереднього договору між нами". Тобто, всіма учасниками зроблена однакова помилка, а саме: замість словосполучення "протоколу намірів" вжито словосполучення "попереднього договору"; у формі "Пропозиція" у третьому абзаці після таблиці всіма учасниками торгів після слова "акцептована" поставлено кому, що не передбачено тендерною формою "Пропозиція", наданою Замовником 2; у формі "Пропозиція" у третьому абзаці після таблиці всіма учасниками торгів останнє слово "договором" написано з маленької букви, в той час як Замовником 2 написання цього слова передбачено з великої букви. В результаті аналізу сертифікатів відповідності, протоколів випробувань та висновків державної санітарно - епідеміологічної експертизи на продукцію рибну, наданих ТОВ "ЮЛТИС" (а.с.96), ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" (а.с. 92) та ПП "СКІМЕН - К" (а.с.94) Замовнику 2, встановлено, що вказаними суб'єктами надано абсолютно однакові сертифікати, протоколи та висновки з однаковими номерами та датами їх видачі. При цьому на вищезазначених документах, наданих ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування", проставлені печатки самого товариства та ПП "СКІМЕН - К". На вищезазначених документах, наданих ТОВ "ЮЛТИС", крім печатки ТОВ "ЮЛТИС" також проставлено печатки ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" та ПП "СКІМЕН - К". На вищезазначених документах, наданих ПП "СКІМЕН - К", крім печатки самого підприємства також проставлено печатку ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування". Переможцем у торгах стало ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" з найнижчою ціновою пропозицією.
Колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого суду, що вищезазначені факти свідчать про те, що тендерні пропозиції готувались учасниками торгів узгоджено.
В наслідок чого ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування", з перерахованими вище порушеннями, стало переможцем у Перших торгах, проведених Обласним протитуберкульозним диспансером Житомирської обласної ради, та Других, Третіх, Четвертих, П'ятих та Шостих торгах проведених Комунальною установою Центральною міською лікарнею №1 м. Житомира.
Таким чином, встановлені обставини, у їх сукупності, свідчать, що ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" ТОВ "ЮЛТИС" та ПП "СКІМЕН - К" узгоджували свою поведінку (координацію) під час формування тендерних (цінових) пропозицій для участі у торгах шляхом надання пропозиції "прикриття", що спеціально підготовлена для того, щоб її відхилити.
Крім того, вищевказане свідчить про обізнаність учасників торгів про участь кожного з них у цих торгах та узгодження між ними спільної поведінки та допомоги один одному у підготовці документів для участі у торгах, про що не заперечив Позивач, що призвело до спотворення результатів торгів.
Суд дійшов правомірного висновку, що дії ТОВ "ЮЛТИС", ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" та ПП "Скімен-К" під час участі у відкритих торгах призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
Таким чином встановлено, що наявність однакових помилок та спільних особливостей в оформленні тендерних документів, дають підстави вважати, що між учасниками Процедури закупівлі за державні кошти відбувся обмін інформацією з метою забезпечення одному з учасників перемоги в тендері.
Оцінивши в сукупності матеріали справи, суд вважає, що вимоги Позивача задоволенню не підлягають, враховуючи наступне.
Суд першої інстанції правомірно погодився з висновками викладеними у спірному рішенні та правомірно встановив факт наявності однакових помилок та спільних особливостей в оформленні тендерних документів, які дають підстави вважати, що між учасниками Процедури закупівлі відбувся обмін інформацією з метою забезпечення одному з учасників перемоги в тендері.
Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами.
Суд приймає до уваги, що у випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність і усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що необхідно для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов тендеру.
При цьому, вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах. Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікування замовником найбільш ефективного для нього результату. Таким чином, внаслідок узгодженої поведінки учасників, Замовниками не досягнуто основної мети торгів, зокрема, зменшення ціни.
Враховуючи викладене, суд встановив, що сукупність встановлених Відділенням обставин дають підстави вважати, що у процесі підготовки та участі у Процедурі закупівлі, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладення договору було отримано ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів.
Виходячи з вищенаведеного, Відповідачем правомірно кваліфіковано дії Позивача, як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням, передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Так, відповідно до пунктів 5, 6 рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29.10.08р. № 04-5/247 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" визначено, що недодержання органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб'єктом господарювання конкурентного законодавства, то воно може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно порушило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття правильного рішення у справі. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень ч.2 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не має підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.
Перевіривши юридичну оцінку обставин справи №4.7.1-95/2009 та повноту їх встановлення в оспорюваному рішенні суд дійшов висновку про те, що Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, із дотриманням вимог чинного законодавства України, всебічно, повно і об’єктивно розглянуло обставини справи № 4.7.1-95/2009 , дослідило подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.
Місцевм судом правомірно відмовлено в задоволенні позовних вимог, оскільки позивач не довів порушень при прийнятті оскаржуваного рішення та не спростував висновків адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо наявності антиконкурентних узгоджених дій.
Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’-єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
З огляду на викладене, доводи скаржника зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним су-дом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.104 Господарського процесу-ального кодексу України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права, тому його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення.
Керуючись ст.ст. 99,101,103,105 ГПК України, Рівненський апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу ВАТ "Житомирського комерційного центру громадського харчування" на рішення господарського суду Житомирської області від 06 жовтня 2010 року по справі №12/87-НМ залишити без задоволення.
2. Рішення господарського суду Житомирської області від 06 жовтня 2010 року по справі №12/87-НМ залишити без змін.
3. Матеріали справи №12/87-НМ повернути в господарський суд Житомирської області.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.
Головуючий суддя Савченко Г.І.
Суддя Грязнов В.В.
Суддя Тимошенко О.М.