У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 лютого 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді – ОСОБА_1

суддів – ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретарів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Миколаївської прокуратури №2 ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26.10.2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України

виправданого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, -

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

виправданий: ОСОБА_7

захисник: ОСОБА_8

потерпіла: ОСОБА_11

Провадження: № 11-кп/812/69/22 Суддя першої інстанції: ОСОБА_12

Провадження: № 11-кп/812/82/22

Категорія: ст. 121 ч.2 КК УкраїниДоповідач апеляційного суду: ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7

- визнати винним за ч.2 ст. 296 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі;

- визнати засудженим за ч.1 ст. 121 КК України до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. У випадку не направлення провадження на новий судовий розгляд, просить призначити йому покарання із застосуванням ст.69 та 75 КК України.

Захисник просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано невинним по пред?явленому за ч.2 ст.296 КК України обвинуваченню та виправдано його на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди - задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на відшкодування моральної шкоди 200 000 (двісті тисяч) грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз в сумі 9506,70 грн.

Вирішено питання з речовими доказами.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин, доведеності вини та призначення покарання в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України, не погоджується з висновками суду в частині виправдання останнього за ч.2 ст. 296 КК України.

Вважає, що висновки суду в цій частині суперечать фактичним обставинам кримінального провадження й прийняті судом через неповну оцінку доказів в їх сукупності.

Захисник та обвинувачений в своїх апеляційних скаргах вважають оскаржуваний вирок незаконним, необгрунтованим та таким, що не відповідає вимогам КПК України, внаслідок чого підлягає скасуванню.

Вважають, що суддя помилково не задовольнила клопотання захисника про зміну правової кваліфікації та не прийшла до висновку про зміну правової кваліфікації з ч.2 ст. 121 КК України на ч.1 ст. 119 КК України – вбивство через необережність.

Стверджують, що у ОСОБА_7 був відсутній умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, що привели до тих наслідків які настали, він конфлікт не розпочинав, не знав його причину і втрутився в конфлікт тільки після оклику своєї дівчини, прийшовши на допомогу своєму приятелю.

Зазначають, що враховуючи кількість порушень чинного законодавства допущених судом першої інстанції належить призначити новий судовий розгляд.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі також зазначає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.

Зазначає, що він раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину, працевлаштований, має на утриманні онкохвору матір, повністю відшкодував матеріальну допомогу потерпілій і вважає, що ця сукупність пом`якшуючих обставин надає підстави суду застосувати до нього ст. 69 та 75 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

В ніч з 25.04.2014 року на 26.04.2014 року близько 00.00 годин ОСОБА_13 спільно з ОСОБА_14 , проходили біля будинку АДРЕСА_2 , де на лавці перебували ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

ОСОБА_17 , зупинившись, почав прохати у вказаних осіб цигарки, але отримавши відмову, використовуючи малозначний привід, з хуліганських спонукань розпочав суперечку, яка переросла у бійку між ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , ОСОБА_15 відштовхнув ОСОБА_13 від ОСОБА_16 та ОСОБА_16 із ОСОБА_15 наблизились до ОСОБА_13 з метою надання опору з приводу його неправомірних дій.

В цей момент ОСОБА_14 намагалась зупинити бійку, яка почалась між ОСОБА_13 з одного боку та ОСОБА_16 і ОСОБА_15 з іншого боку, та покликала на допомогу ОСОБА_7 , який разом з ОСОБА_18 пройшли далі та знаходились на відстані від місця бійки.

ОСОБА_7 на прохання ОСОБА_14 направився до місця, де відбувалась бійка. На ґрунті особистих неприязних відносин, які виникли раптово та були зумовлені наміром ОСОБА_7 попередити дії ОСОБА_15 щодо надання опору ОСОБА_13 з приводу його неправомірних дій, маючи намір заподіяти тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_15 , усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, водночас, не передбачаючи настання наслідків у вигляді смерті потерпілого, хоча повинен був і міг їх передбачити, діючи умисно ОСОБА_7 наніс ОСОБА_15 кулаками рук декілька ударів в область обличчя та голови, від яких останній впав на ґрунтове покриття ділянки місцевості, яка розташована між проїжджою частиною та пішохідною доріжкою, розташованою вдовж АДРЕСА_2 , та більше з землі не вставав, знаходився в непритомному стані.

В результаті нанесених ОСОБА_7 ударів в обличчя та голову ОСОБА_15 , відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи МОЗ України №388/15 від 29.11.2016, отримав тілесні ушкодження, що складають єдиний комплекс черепно-лицевої травми, яка не може бути розділена на окремі ушкодження. Вказана черепно-лицева травма має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового процесу, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Даних вимог суд першої інстанції дотримався.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності.

До зазначеного обвинуваченим та його захисником, що дії ОСОБА_7 носили необережний характер, колегія суддів ставиться критично та вважає безпідставними доводи апелянтів щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 128 чи ст. 119 КК України.

       Так, необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст.128 КК) з об`єктивної сторони хара  ктеризується елементами, які є аналогічними елементам об`єктивної сторони умисного тяжкого тілесного ушкодження, а за суб`єктивною стороною проявляється в необережній формі вини у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Розмежування умисного протиправного заподіяння іншій людині тяжких тілесних ушкоджень від необережного заподіяння таких ушкоджень здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції було ретельно досліджено докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел вирішувалось з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема було враховано спосіб, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень нанесених ОСОБА_7 потерпілому.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинувачений достеменно усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачав, що внаслідок такої його поведінки буде заподіяно шкоду здоров`ю потерпілого, оскільки ОСОБА_7 раніше проходив службу у спецпідрозділі Внутрішніх військ МВС України «Барс», а потім у 79-й окремій аеромобільній бригаді, мав навички рукопашного бою і в ході конфлікту, стоячи обличчям до потерпілого ОСОБА_15 , кулаком правої руки цілеспрямовано і з великою силою, враховуючи чисельність і тяжкість пошкоджень, наніс йому декілька ударів у життєво важливий орган – голову, спричинивши черепно-лицеву травму з переломами кісток носу, яка має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя.

Тобто, суд першої інстанції вірно зазначив, що ОСОБА_7 цілеспрямовано наносячи сильні удари в обличчя та голову потерпілому, не конкретизував у своїй свідомості, яку ж саме шкоду здоров`ю буде фактично заподіяно, діявши із невизначеним (неконкретизованим) умислом, за якого особа хоча і бажає спричинити або свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, але при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкість цієї шкоди.

А отже, за таких обставин ОСОБА_7 має відповідати за той результат, який фактично було заподіяно - умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого.

Колегія суддів оцінює також як непереконливі, посилання апелянтів, щодо кваліфікації дій обвинуваченого, як необережне вбивство, з тих підстав, що ОСОБА_7 діяв ситуативно, бійка була обоюдною, і обвинувачений не міг передбачити всю сукупність обставин, внаслідок яких потерпілий помер.

Специфіка вбивства з необережності полягає в його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненість або злочинної недбалості.

А як вже зазначалось вище, за фактичними обставинами, встановленими судом першої інстанції,  ОСОБА_7  маючи навички рукопашного бою, наніс серію сильних ударів в голову потерпілому, що в сукупності свідчить про те, що він умисно завдаючи ударів з великою силою в життєво важливий орган, розраховував на особливу силу своїх ударів і такі можливі наслідки, як спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, а отже його дії  мали активний характер, були протиправними, між цими діями і їх наслідками у вигляді заподіяння ОСОБА_15 тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть, існував прямий причинний зв`язок.

Судом першої інстанції було досліджено та покладено в основу вироку результати висновку судово-медичної експертизи № 388/15 від 29.11.2016 р., згідно якого « при розтині трупа ОСОБА_15 описано рану на лобі зліва з крововиливом в м`які покриви голови з внутрішньої їх поверхні в проекції рани, синці в лівій виличній ділянці, в ділянці зовнішнього кута правого ока з переходом на верхню повіку, в ділянці носа з садном справа, синець та садно на правій щоці, синці на верхній губі справа і зліва з наявністю крововиливу та рани слизової оболонки губи, вказано на крепітацію кісток носа з наявністю рідкої та підсохлої крові в отворах носа, крововиливів під м`які мозкові оболонки та під тверду мозкову оболонку справа в тім`яно- потиличній ділянці, а також крововиливів в стовбуровий відділ головного мозку, виявлених при вивчені гістологічних препаратів.

Всі вказані ушкодження складають єдиний комплекс черепно- лицевої травми, яка не може бути розділена на окремі ушкодження.

Виникнення черепно-лицевої травми такого характеру може супроводжуватися втратою свідомості, яка виключає здатність самостійно пересуватися.

При розтині також виявлено ознаки механічної асфіксії за рахунок аспірації крові, наявність крові в дихальних шляхах, множинних крововиливів під серозні оболонки легень, серця, під кон`юктиву очей, рідкий стан крові та за результатами вивчення гістологічних препаратів з шматочками легень. Така асфіксія може виникати за наявності джерела кровотечі та при відсутності свідомості шляхом вдихання крові. В даному випадку, черепно- лицева травма з переломами кісток носа, супроводжувалась втратою свідомості і кровотечою з розвитком механічної асфіксії, яка і стала безпосередньою причиною смерті. Положення «лежачи на спині» могло лише сприяти потраплянню крові в дихальні шляхи. Отже між черепно-лицевою травмою та настанням смерті вбачається причинно- наслідковий зв`язок. Вказана черепно- лицева травма має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя ».

Слід зазначити, що відповідно до встановлених районним судом дійсних обставин пригоди, ніяких дій, які б загрожували життю та здоров`ю ОСОБА_7 чи його товариша Бевза, потерпілий не вчиняв, ніяких погроз в бік обвинуваченого чи інших осіб не висловлював, також судом була встановлена відсутність доказів на підтвердження того, що потерпілий першим напав на обвинуваченого.

Тому у даному випадку є всі підстави констатувати наявність непрямого невизначеного умислу в діях ОСОБА_7 щодо спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконного виправдання судом ОСОБА_7 за ч.2 ст. 296 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України є безпідставними.

Так, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.

Головною рушійною силою хуліганських дій є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.

Судом першої інстанції було встановлено у судовому засіданні, що суперечка та бійка з потерпілим ОСОБА_16 була розпочата ОСОБА_13 . Обвинувачений ОСОБА_19 не був обізнаний про мотиви та підстави виниклої сварки, перебував від її учасників на відстані та до міста бійки між ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 направився на прохання ОСОБА_23 , після її оклику.

Також районним судом було встановлено, що побачивши бійку та вирішивши втрутитись в неї, щоб допомогти Бевзу, ОСОБА_19 наніс удари в область обличчя та голови потерпілому ОСОБА_21 на грунті особистих неприязних відносин з потерпілим, які виникли раптово.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції, що обстановка й обставини подій, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки насильницької поведінки обвинуваченого ОСОБА_24 свідчать про те, що вона була зумовлена особистою неприязню до потерпілого ОСОБА_21 , яка виникла раптово через сварку у відповідь на дії потерпілого, прагненням помститися йому, а не бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.

Колегія суддів погоджується з зазначеним у вироку, що органом досудового розслідування не здобуто жодних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_24 діяв з очевидним для нього грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства і це супроводжувались особливою зухвалістю та винятковим цинізмом.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає вірним висновок районного суду про необхідність виправдання ОСОБА_7 за вказаним епізодом на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України.

Прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що однією з підстав для скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 296 КК України є неповнота судового розгляду.

Однак прокурор не зазначає, які ще обставини необхідно було дослідити суду, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення, тобто в апеляційній скарзі викладені лише загальні фрази, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити зазначене.

Також, прокурор, посилаючись на показання обвинуваченого і ряду свідків, стверджує, що в діях ОСОБА_7 є склад хуліганства, оскільки він після бійки направився в бік ОСОБА_16 з метою продовження конфлікту, ці дії відбувались вночі, порушуючи спокій громадян та носили тривалий характер.

Між іншим, пересування обвинуваченого до іншого місця, де можливо конфлікт зі ОСОБА_20 був би продовжений, не містить елементів зазначеного злочину.

Із показань свідка ОСОБА_25 , даних в суді першої інстанції ( сл. експ. за її участі (т.2 а.к.п. 80-83) і дослідженого в суді апеляційної інстанції вбачається, що конфлікт групи людей біля магазину тривав 2-3 хвилини.

Окрім того, зазначений свідок не вказує ролі ОСОБА_7 у вказаний період.

Отже, твердження прокурора в апеляційній скарзі, що хуліганські дії ОСОБА_7 носили тривалий характер не знайшло свого підтвердження.

Також, слід зазначити, що в обвинувальному акті слідчий взагалі не посилається на зазначений характер хуліганських дій ОСОБА_7 .

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 , що слідчим було порушено його право на ознайомлення з матеріалами справи, передбачене ст. 290 КПК України, а саме не були відкриті матеріали досудового розслідування у вигляді відео і аудіофайлів є безпідставними.

Так, із розписки про отримання обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що ОСОБА_7 отримав копію обвинувального акта, а також копію реєстру матеріалів досудового розслідування на 11 аркушах (т.1 а.к.п. 19).

Вказаний реєстр (розділ I) свідчить, що під час проведення ряду слідчих дій у вигляді слідчих експериментів переглядалися відеозаписи за участі свідків і самого ОСОБА_7 , які були записані на диски для лазерних систем зчитування DVD –R (т.1 а.к.п. 8-11).

Яких небудь процесуальних документів, щоб стверджувати про не відкриття вказаних матеріалів досудового розслідування ні обвинуваченим, ні його захисником надано не було.

Щодо посилання апелянтів, що суд призначив ОСОБА_7 занадто суворе покарання, то колегія вважає їх безпідставними.

Так, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, його особу, а саме те, що він раніше не судимий, працевлаштований, одружений, має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , позитивно характеризується за місцем служби, проживання, роботи, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав часткове визнання ним провини та часткове відшкодування матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_11 . Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не було встановлено, та призначив покарання обвинуваченому у відповідності з вимогами ст. ст. 65-67 КК України, у межах наближених до мінімальних меж санкції ч.1 ст.121 КК України, яке є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Потерпіла в суді апеляційної інстанції висловила думку щодо того, що призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання є справедливим.

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, щодо відсутності підстав для призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням вимог ст. 69, 75 КК України, про що просили обвинувачений та його захисник.

З огляду на наведене, суд не вбачає підстав для скасування вироку, про що просять апелянти, а тому апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційні скарги прокурора Миколаївської прокуратури №2  ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7  та захисника  ОСОБА_8  в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26.10.2020 року щодо  ОСОБА_26 – залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: