УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 серпня 2006 року м.Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі:
Головуючого - Крегула м.м.
Суддів - Дорчинець С.Г., Вотьканича Ф.А.,
з участю прокурора - Сирохман Л.І.,
Адвоката - ОСОБА_1,
Засудженого - ОСОБА_2
Розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора та засудженого ОСОБА_2 на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 11 травня 2006 року, яким
ОСОБА_2, уродженець смт.Буштино Тячівського району, мешканець АДРЕСА_1, гр-н України, українець, з вищою освітою, одружений, нІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимий, Засуджений за ст.364 ч.2 КК України на 5 (п»ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади нотаріуса строком на 3 (три) роки; За ст.366 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду нотаріуса строком на 2 (два) роки.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття ОСОБА_2 призначено 5 (п»ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади нотаріуса строком на 3 (три) роки.
У відповідності зі ст.75 КК України постановлено звільнити ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням на 3 (роки).
На підставі ст.76 ч.1 п.п.2, 3, 4, КК України зобов»язано засудженого ОСОБА_2 - не виїзджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально виконавчої системи;
Справа: № 526/06
Категорія: 11 А
Головуючий у першій інстанції : Ляшко C.M.
доповідач: Дорчинець с.г.
· повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання або роботи;
· періодично з»являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 постановлено залишити попередній - підписку про невиїзд.
Цивільний позов ОСОБА_3 постановлено задовольнити частково та стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 18277грн. 38коп. матеріальної шкоди та 5000грн. моральної шкоди.
Речові докази - постановлено залишити при справі:
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 1153грн. 66коп. судових витрат.
За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що будучи державним нотаріусом Тячівської державної нотаріальної контори та являючись службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, в інетересах третіх осіб, діючи всупереч інтересам служби, порушуючи свої функціональні обов»язки, Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993 року, Інструкцію «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 14.06.1994р., незаконно 08.02.2000р. на прохання ОСОБА_4 склав та видав останньому фіктивний документ, а саме довіреність від 08.02.2000р. на право керування та розпоряджання автомобілем марки ВАЗ-21093, 1991 року, НОМЕР_1. В текст довіреності вніс завідомо неправдиві відомості про те, що власник даного автомобіля ОСОБА_5 доручає ОСОБА_4 користуватись, розпоряджатись автомобілем, зокрема продавати, подарувати, обміняти, подавати довідки та заявки від його імені, зняти з обліку в органах Державтоінспекції, підписуватися за нього, одержати гроші від продажу автомобіля, виконувати будь-які інші дії, пов'язані з даним дорученням, а також від імені ОСОБА_3 підписав це доручення в двох примірниках, в реєстрі нотаріальних дій, скріпив своїм власним підписом та гербовою печаткою Тячівськоїдержавної нотаріальної контори, зареєстрував в реєстрі реєстрації нотаріальних дій Тячівської державної нотаріальної контори за НОМЕР_2.
В подальшому ОСОБА_4 08.08.2000р. дав. доручення ОСОБА_6 зняти з обліку вказаний автомобіль з правом продавати, дарувати, заставляти, обмінювати, керувати, а також виконувати всі інші дії, пов»язані з даними дорученням. Внаслідок чого 26.09.2000р. даний, автомобіль був від імені ОСОБА_3 незаконно ОСОБА_3ий ОСОБА_7, мешканцю АДРЕСА_2, а потерпілому ОСОБА_3 причинена матеріальна шкода на суму 3300 доларів США, що згідно курсу НБ України становить 18227грн. 38коп.
В апеляціях :
- прокурор, який приймав участь в судовому засіданні, порушує про скасування вироку суду з-за м»якості призначеного ОСОБА_2 покарання. Сої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, але призначаючи покарання суд не прийняв до уваги те, що ОСОБА_2 вину не визнав, матеріальну шкоду не відшкодував, не відшкодував і моральну шкоду, що вчинив тяжкий злочин та злочин середньої тяжкості, а також те, що обставин, які пом»якшують його покарання, немає.
Просить постановити свій вирок, призначити ОСОБА_2 реальне покарання.
Засуджений ОСОБА_2 вважає вирок незаконним, оскільки він постановлений з порушенням вимог КП законодавства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, однобічністю судового слідства, неправильного застосування кримінального злочину, При цьому посилається на те, що показання ОСОБА_3 є неправдивими, а висновки судово-почеркознавчих експертиз є сумнівні., оскільки у висновку начальника НДЕКЦ при Тячівському РВ УМВС від 24.02.2003 року вказано, що встановити чий підпис на дорученні НОМЕР_3 неможливо, в тому числі і не його. Згідно вимог Закону України «Про нотаріат» він, як нотаріус не являється службовою особою, а тому і не може відповідати за злочини, передбачені ст.ст.364-367 КК України.
Судом не дана належна оцінка показанням свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9. Судом не був допитаний свідок ОСОБА_4, показання якого є суттєвими. Судом також неодноразово відхилялись клопотання про проведення комісійної судово-почеркознавчої експертизи для усунення протиріч між Тячівською, Львівською та Кіївською експертизами. Крім того і органом досудового слідства і судом огульно, і надумано визначена шкода, яку ніби причинено його діями ОСОБА_3, хоча не встановлено за чиї ж кошти придбана автомашина, яка вартість придбаної автомашини, що є суттєвою ознакою для правильної кваліфікації та встановлення особи, якій причинена шкода.
Судом також порушені ст.ст.94, 367, 368, 369, 370 КПК України, ст.ст.40, 70, 71 КК України та ст.ст.55, 61, 62 Конституції україни. Просить все врахувати і направити справу на додаткове розхслідування.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, виклавши основні доводи апеляцій, заслухавши міркування прокурора, який підтримав апеляцію, подану прокурором, який приймав участь в суді першої інстанції та заперечив проти апеляції засудженого ОСОБА_2, апелянта та його адвоката ОСОБА_1, які підтримали свою апеляцію та заперечили проти апеляції прокурора, представника потерпілого ОСОБА_10, яка просить вирок залишити без зміни, перевіривши справу в межах апеляцій, апеляційний суд приходить до переконання про те, що апеляція засудженого ОСОБА_2 підлягає до задоволення, а апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення з таких міркувань.
Для об»єктивної сторони службових злочинів, зокрема ст.364 КК України, необхідно, щоб:
а) мало місце, порушення службовою особою обумовлених її службовим становищем обов»язків;
б) в результаті таких дій службовою особою була заподіяна істотна шкода охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам або інтересам юридичних осіб;
в) мав місце причинний зв»язок між злочинним діянням службової особи та наслідками, що настали.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи ні орган досудового слідства, ні суд першої інстанції, об»єктивну сторону ст.364 КК України не дослідив, не розкрив.
так, потерпілий ОСОБА_3 на досудовому слідстві і в судовому засіданні стверджував, що автомашину ВАЗ-21093 НОМЕР_1 він придбав за власні кошти в розмірі 3300 доларів США, а поскільки керувати автомобілем він не вміє, то в лютому 1998 року дав довіреність на керування автомобілем своєму родичу ОСОБА_4 та яка постійно знаходилась у нього. А в кінці 2003 року вирішив забрати автомашину і тоді дізнався, що ОСОБА_4 по довіреності, яку він не підписував від )*.02.2002 року, реалізував її. Довіреність в лютому 1998 року він давав ОСОБА_4 лише на керування, а не розпорядження автомашиною і її посвідчив наторіус ОСОБА_11.
Свідок ОСОБА_4 на досудовому слідстві категорично заперечив показання ОСОБА_3 та показав, зо з 1995 року він з ОСОБА_3 мали спільний бізнес, а саме торгували мукою, комбікормом, цукром та інш., побудували на подвір»ї ОСОБА_3 кафе-магазин з його власного будматеріалу, а в 1997р. за спільні кошти придбали для роботи автомобіль ВАЗ-21093, який оформили на ім»я ОСОБА_3. А ОСОБА_3 дав йому доручення на право керування і розпорядження спільним автомобілем. Під час спільного бізнесу вони купляли ще й інші машини, трактор, оскільки грошей на придбання трактора не вистачало., то він ОСОБА_4 віддав за нього ще й свій власний автомобіль BA3-2106. Потім між ним і ОСОБА_3 була домовленість, щзо спільно придбаний автомобіль ВАЗ-21093 переходить у його особисту власність, а за частку ОСОБА_3 він виплатив йому з своїх грошей. Весною 1999 року вони з ОСОБА_3 розійшлись, бізнес припинився, а ОСОБА_3 йому заявив, що все спільне майно його, бо на нього оформлено.
Ці показання ОСОБА_3 і ОСОБА_4 органом досудового слідства не перевірені, не встановлено за чиї' ж кошти придбаний автомобіль ВАЗ-21093 НОМЕР_1, скільки в дійсності коштував вказаний автомобіль, яка ж вартість автомобіля станом на 08.02.2000р. тобто фактично не встановлено кому конкретно і в якому розмірі діями ОСОБА_2 причинена шкода. Крім того, в матеріалах кримінальної справи відсутня довіреність від лютого 1998 року на право керування автомобілем від імені ОСОБА_3 - ОСОБА_4, цьому документу не дана належна оцінка. Відсутній договір купівлі ОСОБА_3 автомобіля ВАЗ-21093 НОМЕР_1 і йому не дана належна оцінка.
Таким чином органом досудового слідства допущена неповнота та неправильність досудового слідства по розкріттю об»єктивноі сторони ст. 364 КК України, яку не може бути усунуто в судовому засіданні, оскільки для усунення такої' потрібні слідчі та інші процесуальні дії, спрямовані на збирання нових доказів, проведення виїмки, розшуку нових свідків, відшукання документів, речових доказів, чи провадження дії в такому обсязі, виконання яких неможливе з додержанням специфіки процесуальної форми судового розгляду.
Одночасно апеляційний суд відмічає, що згідно ст.26 КПК України, з розслідувальної або розглядувальної судом справи можуть бути виделені матеріали, що містять відомості про злочин, який не має відношення до даної справи та тоді коли не впливає на всебічне, повне й об»єктивне дослідження обставин, які підлягають доказуванню в справі, зокрема ступеня вини обвинуваченого.
З матеріалів справи вбачається, що дії ОСОБА_4 тісно пов»язані з діями потерпілого ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_2 в зв»язку з чим встановити фактичні обставини справи, встановити дійсну вину ОСОБА_2 та визначення об»єктивної сторони, неможливо.
тому виділення матеріалів щодо ОСОБА_2 в окреме провадження згідно постанови від 14.06.2005р. (а.с.188 т.1) є незаконним.
При таких обставинах вирок Тячівського районного суду від 11.05.2006 року підлягає скасуванню, а справа поверненню на додаткове розслідування.
Доводи апелянта ОСОБА_2 про те, що державний нотаріус не являється службовою особою, не грунтується на законі і повністю спростовуються ст.1 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993р. із із змінами і доповненнями,О внесеними Законами України від 24.03.1998р., від 11.05.2000р., від 19.10.2000р., від 10.01.2002р., від 15.05.2003р., від 19.06.2003р., від 18.11.2003р., від 06.09.2005р., від 15.12.2005р., від 15.03.2006р.
В ході додаткового розслідування необхідно усунути вказану неповноту та неправильність і в залежності від встановленого зробити правильний обгрунтований висновок щодо винності ОСОБА_2 або інших осіб, правильно кваліфікувати їх дії та призначити відповідне покарання.
керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:
Апеляцію прокурора задовольнити.
Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити: вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 11 травня 2006 року щодо нього - скасувати, а справу повернути прокурору Тячівського району для організації додаткового розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити попередній -підписку про невиїзд.
Головуючий: (підпис) Крегул М.М.
Судді:(підписи) Дорчинець С.Г., Вотьканич Ф.А.