Справа № 11-89/11Головуючий у 1-й інстанції Іващенко О.Ю.
Категорія - ч.1 ст.190 КК УкраїниДоповідач - Кунець І.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 березня 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Кунця І.М.
Суддів - Декайла П.В.
Вавріва І.З.
з участю:
прокурора –Лужняка Ю.Г.,
засудженого - ОСОБА_2,
захисника –ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі 09 березня 2011 року кримінальну справу за апеляцією державного обвинувача Лужняка Ю.Г. на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 28 грудня 2010 року -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Клювинці, Гусятинського району, Тернопільської області, громадянина України, одруженого, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, не працюючого, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
засуджено за ч.1 ст.190 КК України на 850 грн. штрафу в дохід держави.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено попередню - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.
Також вирішено питання щодо речових доказів по справі.
Згідно вироку суду наказом командувача військами Прикарпатського військового округу № 020-пм від 20.04.1996 року сержанта запасу ОСОБА_2 вдруге призвано на військову службу та присвоєно військове звання «прапорщик», з призначенням на посаду відповідального виконавця другого відділу Тернопільського обласного військового комісаріату.
На підставі наказу командувача військами Прикарпатського військового округу № 059 від 04.05.1999 року, прапорщика ОСОБА_2 призначено на посаду помічника військового комісара Теребовлянського районного військового комісаріату Тернопільської області, яка на той час відносилася до категорії посад офіцерського складу.
Відповідно до пп. «є» п. 17 Тимчасового положення «Про проходження військової служби особами офіцерського складу», затвердженого Указом Президента України № 174/93 від 13.05.1993 року ОСОБА_2, перебуваючи у військовому званні «прапорщик»і обіймаючи вищевказану посаду офіцерського складу, отримував право на присвоєння первинного офіцерського звання «молодший лейтенант»у випадку наявності в нього вищої освіти, спорідненою з відповідною військовою спеціальністю.
У червні 1999 року, від невстановленої слідством особи, чоловічої статі, в адресу прапорщика ОСОБА_2 надійшла пропозиція вирішити на його користь питання про виготовлення підробленого документу - диплому спеціаліста, який би підтверджував наявність у підсудного вищої освіти, на що останній погодився.
З цією метою у червні 1999 року невстановлена слідством особа надала в розпорядження прапорщику ОСОБА_2 підроблений диплом спеціаліста серії НОМЕР_1 з додатками, про закінчення останнім Тернопільського державного технічного університету імені Івана Пулюя за спеціальністю «технологія машинобудування».
Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, бажаючи незаконного присвоєння йому офіцерського звання та отримання в подальшому грошового забезпечення в більшому розмірі ніж це передбачено для осіб, які проходять службу у військовому званні «прапорщик», підсудний ОСОБА_2 в червні 1999 року подав нотаріально завірену копію, підробленого невстановленою слідством особою, диплому спеціаліста серії НОМЕР_1 з додатками про закінчення ним Тернопільського державного технічного університету імені Івана Пулюя до відділу кадрів Тернопільського обласного військового комісаріату для долучення до матеріалів особової справи, і таким чином, перебуваючи на посаді офіцерського складу, отримав право на присвоєння первинного офіцерського звання «молодший лейтенант»та отримання в подальшому грошового забезепечення у більшому розмірі, передбаченого для осіб офіцерського складу.
На підставі поданої та долученої до матеріалів особової справи прапорщика ОСОБА_2, нотаріально завіреної копії диплому спеціаліста серії НОМЕР_1 з додатками, відповідно до пп. «є»п. 17 Положення, наказом Міністра оборони України № 0209 від 04 листопада 1999 року, останньому було присвоєно первинне військове звання «молодший лейтенант».
Діючи з наміром на використання завідомо підроблених документів, знаючи про те, що розмір грошового забезпечення осіб офіцерського складу є вищим, ніж військовослужбовців у званні «прапорщик»та переслідуючи мету отримати офіцерське звання, ОСОБА_2 приховавши від керівництва Тернопільського обласного військового комісаріату, факт підроблення диплому спеціаліста серії НОМЕР_1, про закінчення ним Тернопільського державного технічного університету імені Івана Пулюя підписав відповідний контракт строком на 5 років.
У подальшому, керівництвом Тернопільського обласного військового комісаріату, з військовослужбовцем ОСОБА_2, неодноразово переукладались контракти про проходження ним військової служби за контрактом на відповідні періоди. Востаннє такий контракт було укладено 05 листопада 2009 року, до досягнення ОСОБА_2 граничного віку перебування на військовій службі. Всього за період з 04 листопада 1999 року по 31 жовтня 2010 року ОСОБА_2, якому протягом часу проходження військової служби, у порядку черговості присвоювалися військові офіцерські звання до «майора»включно, незаконно, шляхом обману, заволодів державними коштами, що виплачувалися йому у виді грошового забезпечення, відповідно до присвоєних офіцерських звань, на загальну суму 20 951,44 грн., які привласнив, завдавши шахрайськими діями державі в особі Тернопільського обласного військового комісаріату матеріальних збитків на вказану суму.
В апеляції державний обвинувач Лужняк Ю.Г. просить вказаний вирок суду скасувати через неправильне застосування судом кримінального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості фактично скоєного ОСОБА_2 злочину та особі засудженого і постановити новий вирок, яким визнати його винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.410 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, а також відповідно до вимог ст.54 КК України позбавити засудженого військового звання “майор” за вчинення вказаного злочину.
Вірність кваліфікації дій ОСОБА_2 органом досудового слідства за ч.1 ст.410 КК України державний обвинувач обгрунтовує тим, що кошти, які він привласнив відносяться до військового майна, що підтверджується положенням про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, яка затверджена постановою Верховної Ради України від 23 червня 1995 року № 243/95 та судовою практикою.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора Лужняка Ю.Г., який підтримав подану апеляцію, пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, які вважають вирок суду законним і обгрунтованим, а апеляцію такою, що не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали кримінальної справи, дослідивши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Як видно з апеляції вирок суду оскаржується лише в частині правильності кваліфікації дій ОСОБА_2 і призначеної йому міри покарання, що теж пов’язується з кваліфікацією злочину.
Що стосується правильності кваліфікації дій засудженого, то Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, на яке посилається апелянт, обгрунтовуючи свої вимоги, щодо кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч.1 ст. 410 КК України, затверджена постановою Верховної Ради України від 23 червня 1995 року.
Закон України “Про правовий режим майна у збройних силах України”, на який посилається суд, обгрунтовуючи свою позицію, щодо кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч.1 ст.190 КК України, прийнято 21 вересня 1999 року.
Оскільки назване положення затверджено набагато раніше від вказаного закону, то воно не може бути виданим на розвиток і виконання норм закону, як це стверджується в апеляції.
В доповненні до апеляції наведене державним обвинувачем визнається, але нові доводи в підтвердження своєї позиції ним не наводяться.
Що стосується посилань державного обвинувача в апеляції і ОСОБА_2 та його захисника в запереченні на апеляцію на підтвердження своїх позицій на конкретні вироки інших суддів, то вони колегією суддів до уваги не беруться, оскільки у відповідності до п.4 ст.3 КК України застосування Закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.
В вироку суд першої інстанції детально обгрунтував, чому в діях ОСОБА_2 маються ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, а не ч.1 ст.410 КК України, з чим погоджується колегія суддів, а тому підстав змінювати цю кваліфікацію, як це просить апелянт, не вбачає.
Оскільки м’ягкість призначеного судом покарання прокурором пов’язується лише з кваліфікацією його дій, то підстав посилювати ОСОБА_2 міру покарання колегія суддів не вбачає. Вважає, що суд першої інстанції призначив її правильно відповідно до вимог ст.ст.50,65КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особи винного, обставини, що пом’якшують або обтяжують покарання.
Так як, ч. 1 ст.190 КК України згідно класифікації відноситься до злочинів невеликої тяжкості, то в даному випадку не може бути мови про позбавлення ОСОБА_2 військового звання згідно ст.54 КК України, оскільки це може бути застосовано лише до особи, засудженої за тяжкий чи особливо тяжкий злочин.
Тому, виходячи із наведеного, колегія суддів подану апеляцію вважає необгрунтованою.
Керуючись ст.ст. 362,356,366,377 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію державного обвинувача залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 28 грудня 2010 року стосовно ОСОБА_2 без зміни.
Головуючий- підпис
Судді- два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області І.М. Кунець