Справа № 11-167 Головуючий у І інстанції Зінченко
Категорія 26 Доповідач у 2 інстанції Літвінов
УХВАЛА
Іменем України
02 лютого 2011 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:
Головуючого – судді Літвінова Є.В.
суддів –Семенцова Ю.В., Говорухи В.І.
за участю:
прокурора –Скрипка І.М.
засудженого –ОСОБА_2
захисника –ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_2 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 16 листопада 2010 року, –
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Іржавець Носівського району Чернігівської області, українець, громадянин України, освіта середня спеціальна, військовозобов’язаний, пенсіонер, неодружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч.2 ст. 366 КК України та призначено покарання:
–за ч.3 ст.212 КК України 5 (п’ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади та займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 (три) роки без конфіскації особистого майна;
–за ч.2 ст.366 КК України 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади та займатися підприємницькою діяльністю строком на 2 (два) роки.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п’ять) років з позбавленням права обіймати керівні посади та займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 (три) роки без конфіскації особистого майна.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання, якщо він протягом іспитового терміну –трьох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов’язки.
Згідно ст.76 КК України на ОСОБА_2 покладено обов’язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, періодично з’являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Контроль за поведінкою ОСОБА_2 покладено на кримінально-виконавчу інспекцію за місцем проживання.
Стягнуто з засудженого на користь держави несплачені податки в сумі 2707668 грн.
Стягнуто з ОСОБА_2 судові витрати в сумі 1095 грн. 25 коп. та 32542 грн. 20 коп.
Арешт накладений на ј частини квартири АДРЕСА_1 зняти після вступу вироку в законну силу.
Як убачається з вироку суду, ОСОБА_2, будучи директором ТОВ "Укр-спец-транс", за попередньою змовою з невстановленими особами в період з липня 2007 року по січень 2009 року, шляхом заниження об’єкту оподаткування з фіктивним підприємством ТОВ "УкраМакт", ухилився від сплати податків в особливо великих розмірах, за наступних обставин:
Так, в період з липня 2007 року по січень 2009 року, у ОСОБА_2, виник злочинний намір на ухилення від сплати податків, за попередньою змовою з невстановленими особами, шляхом безпідставного завищення валових витрат на суму 10399800 грн., використовуючи для цього реквізити та документи фіктивного підприємства ТОВ "УкраМакт". Для втілення у реальність свого злочинного задуму, ОСОБА_2, документально створив видимість здійснення фінансово-господарських операцій з даним підприємством, щодо придбання будівельних матеріалів, по підробленим податковим накладним ТОВ "УкраМакт", на загальну суму 10399800 грн. Таким чином, ОСОБА_2 розробив план своїх протиправних дій, заздалегідь домовившись про спільне їх вчинення, з невстановленими особами, за період з липня 2007 року по січень 2009 року, шляхом безпідставного завищення валових витрат на суму 10399800 грн., а саме по вищевказаним підробленим податковим накладним ТОВ "УкраМакт", вніс завідомо неправдиві відомості, до податкових декларацій ТОВ "Укр-спец-транс", а також, використовуючи печатку даного товариства, склав, скріпивши печаткою та подав до ДПІ в Обухівському районі, підроблену податкову звітність ТОВ "Укр-спец-транс", в результаті чого, ОСОБА_2 безпідставно зависив валові витрати ТОВ "Укр-спец-транс" на суму 10399800 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету податків на загальну суму 3900040 грн.
Крім того, ОСОБА_2, з метою ухилення від сплати податків, за попередньою змовою з невстановленими особами, в період з липня 2007 року по січень 2009 року, вніс до офіційних документів, завідомо неправдиві відомості, шляхом безпідставного завищення валових витрат на суму 10399800 грн., по підробленим податковим накладним ТОВ "УкраМакт", на загальну суму 10399800 грн., а саме: №44 від 24.01.08, №36 від 18.01.08, № 440 від 10.01.08, №445 від 21.12.07, №446 від 21.12.07, №448 від 24.12.07, №453 від 24.12.07, №338 від 01.11.07, №346 від 01.11.07, №350 від 01.11.07, №356 від 01.11.07, №361 від 02.11.07, №368 від 02.11.07, №377 від 05.11.07, №389 від 05.11.07, №381 від 06.11.07, №394 від 19.11.07, №405 від 20.11.07, №429 від 29.11.07, №230 від 01.10.07, №236 від 02.10.07, №234 від 02.10.07, №242 від 12.10.07, №221 від 21.10.07, №251 від 22.10.07, №259 від 26.10.07, №191 від 03.09.07, №199 від 05.09.07, №204 від 10.09.07, №161 від 14.08.07, №162 від 14.08.07, №168 від 27.08.07, а також, використовуючи печатку ТОВ "Укр-спец-транс", склав, скріпивши печаткою та подав в ДПІ в Обухівському районі, підроблену, податкову звітність ТОВ "Укр-спец-транс". В результаті чого ОСОБА_2, будучи службовою особою –директором ТОВ "Укр-спец-транс", вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, а також склав і видав завідомо неправдиві документи, що призвело до несплати податків до бюджету в сумі 3900400 грн.
На даний вирок прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції подав апеляцію у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, що полягає у істотних суперечностях, які містяться у вироку суду, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості. При розгляді цивільного позову ДПІ в Обухівському районі Київської області, суд, не вмотивувавши прийняте рішення задовольнив позов частково, визнавши несплаченими податки державі лише на загальну суму 2707668 грн. Також, не взявши до уваги вимоги ч.1 ст.126, п.8 ч.1 ст.324, ст.329 КПК України, суд, без мотивовано зняв накладений на досудовому слідстві арешт на ј частину квартири, що належить ОСОБА_2, чим фактично не вжив заходів до забезпечення відшкодування шкоди державі.
Окрім того, жодна з наведених судом обставин, не визначена у ч.1 ст.66 КК України, як пом’якшуюча і жодна з них не свідчить про істотне зниження суспільної небезпечності злочину, навіть у межах обвинувачення, визнаного судом доведеним. Судом безпідставно застосовано до ОСОБА_2 положення ст.75 КК України, а призначене покарання не є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Тому просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
До початку розгляду справи у засіданні апеляційного суду, від прокурора надійшло доповнення до апеляції, в якій вказується на те, що при постановленні вироку суд істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону. В порушення вимог ст. 324 КПК України суд у вироку не зазначив таких кваліфікуючих ознак вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України –як вчинення злочину ОСОБА_2 будучи службовою особою та завдану злочином шкоду.
Просить вирок суду скасувати у зв"язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок його м"якості.
В апеляції засуджений ОСОБА_2 вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки серед наведених судом доказів, не має жодних доказів які б підтвердили, що він документально створив видимість здійснення фінансово-господарських операцій з підприємством ТОВ "УкраМакт", в матеріалах справи взагалі відсутні документи між ТОВ "Укр-спец-транс" та "УкраМакт", в тому числі податкові накладні. Також не має жодних доказів того, що він здійснив дії з внесенням ним завідомо неправдивих відомостей до податкових декларацій ТОВ "Укр-спец-транс", а також використовуючи печатку даного товариства, здійснив дії зі складання, скріплення ним печаткою та подачі до ДПІ у Обухівському районі підробленої податкової звітності ТОВ "Укр-спец-транс". Суд не зміг навести в чому саме неправдиві відомості полягали та стосовно яких декларацій, за які саме податкові звітні періоди це сталося. Окрім того акт позапланової перевірки ТОВ "Укр-спец-транс" №2474, 231, 34911891 від 14.11.08 та висновок судово-економічної експертизи №3249 від 30.09.2009р. не є доказами нібито невірного розрахунку податків за липень 2007р. –січень 2009р., оскільки в цих документах не йде мова про невірний розрахунок податків ТОВ "Укр-спец-транс".
Апелянт просить вирок суду скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю в діянні складів злочинів.
До початку розгляду справи в апеляційному суді від засудженого ОСОБА_2 надійшло доповнення до апеляції в якій вказується, що докази у вироку є суперечливими, неповними та такими, що не відповідають дійсності, а саме: податкові повідомлення –рішення №000010032301/0/4681 від 28.11.2008р. та №000010032301/0/4680 від 28.11.2008р., які суперечать наявній в матеріалах справи довідки ДПІ в Обухівському районі Київської області від 28.01.2009р., згідно якої ТОВ "Укр-спец-транс" станом на 18.01.09р. не має заборгованості зі сплати податків і зборів, акт позапланової перевірки № 2474/231/34911891 від 14.11.2008р. суперечить мотивувальній частині вироку, де зазначено про встановлення фактів злочину вчиненого за період з липня 2007р. по січень 2009р. Судом не було встановлено, яким чином були отримані нібито копії податкових накладних ТОВ "УкраМакт" та чи існували взагалі податкові накладні та чи були вони використані при розрахунках податків, тобто чи включені вони до складу податкових зобов’язань та податкового кредиту. Позапланова перевірка була проведена працівником ДПІ в Обухівському районі ОСОБА_4, який дав прямо протилежні показання, щодо походження нібито копій податкових накладних ТОВ "УкраМакт" та зазначив, що Акт позапланової перевірки №2474/231/34911891 від 14.11.2008р. складений за відсутністю директора ОСОБА_2 Окрім того, посилання у вироку на покази свідків, як на докази, які нібито підтверджують його вину не містять в собі жодних фактичних даних на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність вини. Тому просить скасувати вирок та закрити провадження у справі за відсутністю в діянні складів злочинів.
Від захисника засудженого –ОСОБА_3 надійшло заперечення на апеляцію прокурора в якій вказується, що він не погоджується з поданою апеляцією, вказує, що вирок суду взагалі не містить в собі фактичних даних, які доказують вину ОСОБА_2 щодо ухилення від сплати податків та підробки податкових накладних ТОВ "УкраМакт" та звітних податкових декларацій ТОВ "Укр-спец-транс". Просить вирок скасувати, а кримінальну справу закрити за відсутністю в діяннях ОСОБА_2 складів злочинів.
Заслухавши доповідача –суддю апеляційного суду, прокурора, який підтримав свою апеляцію та доповнення до неї та просив їх задовольнити, вирок суду скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд, апеляцію засудженого залишити без задоволення; вислухавши засудженого та захисника, які підтримали свою апеляцію у повному обсязі та заперечували проти апеляцій прокурора; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає до повного задоволення, а апеляція засудженого до часткового задоволення, виходячи з наступного:
У відповідності до вимог ст. 367 КПК України однією із підстав для скасування вироку є наявність істотних порушень вимог КПК України.
Колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону допущених під час провадження судового слідства.
Вирок в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.
До порушень права обвинуваченого на захист відносяться:
- особа засуджена за законом, за яким обвинувачення їй не пред"являлося або було пред"явлено не конкретно без зазначення місця, часу, мотивів вчинення злочину, кваліфікуючих ознак та ін..
Суб"єктом злочину, передбаченого ст. 212 КК України можуть бути службові особи підприємства, установи, організації незалежно від форм власності, на яких покладені обов"язки по веденню бухгалтерського обліку, поданню податкових декларацій, бухгалтерських звітів, балансів, розрахунків та інших документів, пов"язаних з обчисленням і сплатою обов"язкових платежів до бюджетів та державних цільових фондів…
Згідно ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального висновку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
Як убачається з вироку суду, в порушення вимог ч. 1 ст. 334 КПК України, при викладені обвинувачення у скоєні злочину, передбаченого ст. 212 КК України, суд не вказав, що даний злочин скоєний службовою особою на яку покладені певні обов"язки, що є обов"язковою ознакою даного злочину, хоча органами досудового слідства про це було сказано як в постанові про притягнення як обвинуваченого, так і в обвинувальному висновку.
Окрім того, визнаючи ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України суд першої інстанції у вироку не вказав кваліфікуючу ознаку частини другої даної норми закону –якщо воно спричинило тяжкі наслідки, хоча така кваліфікуюча ознака була вказана органами досудового слідства, що також робить неможливим засудження ОСОБА_2 за частиною другою ст. 366 КК України.
На думку колегії суддів апеляційного суду, викладені порушення кримінального закону вплинули на порушення права засудженого на захист і є безумовною підставою для скасування вироку суду згідно ч. 2 ст. 370 КПК України.
В зв'язку із тим, що під час судового слідства були допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, то вирок Обухівського районного суду Київської області від 16 листопада 2010 року постановлений щодо ОСОБА_2 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, в ході якого слід усунути наведене, перевірити обставини викладені в апеляціях прокурора та засудженого, всебічно, повно та об'єктивно дослідити фактичні обставини справи та дати їм належну юридичну оцінку.
На думку колегії суддів, якщо при новому судовому засіданні винність ОСОБА_2 буде доведена у об"ємі, в якому він обвинувачується державним обвинуваченням, то покарання призначене йому оскаржуваним вироком, необхідно вважати м"яким.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, судова колегія, –
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити повністю, апеляцію засудженого ОСОБА_2 –задовольнити частково.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 16 листопада 2010 року щодо ОСОБА_2 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд у той же суд, у новому складу суду.
Судді:
____________ _____________ ____________
(Літвінов Є.В.) (Семенцов Ю.В. ) (Говоруха В.І. )
З оригіналом згідно:
Суддя Є.В. Літвінов