Справа № 11-357 Головуючий у І інстанції Саган
Категорія 22 Доповідач у 2 інстанції Літвінов
УХВАЛА
Іменем України
24 березня 2011 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:
Головуючого –судді Літвінова Є.В.
суддів –Черкасова В.М., Говорухи В.І.
за участю:
прокурора –Скрипка І.М.
захисника –ОСОБА_2, ОСОБА_3
потерпілого –ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_4, засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 листопада 2010 року, –
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Щасливе Бориспільського району, Київської області, українець, громадянин України, освіта середня-спеціальна, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимий,
засуджений за ч. 4 ст. 187 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець с. Щасливе Бориспільського району Київської області, українець, громадянин України, освіта середня, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимий:
–21 лютого 2002 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч.3 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
–03 серпня 2004 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3-х років 2-х місяців позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі 18 жовтня 2006 року за постановою Богунського районного суду м. Житомира умовно-достроково на 10 місяців 07 днів,
засуджений за ч.2 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч.4 ст.187 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03 серпня 2004 року і остаточно призначено покарання у виді 9 (дев’яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази.
Згідно вироку суду, 24 січня 2007 року близько 16 години 30 хвилин ОСОБА_6 разом з ОСОБА_5, перебуваючи поблизу автобусної зупинки с. Щасливе Бориспільського району Київської області, побачили, що від зупинки їм назустріч рухається ОСОБА_4 В цей час, у них виник умисел на відкрите заволодіння чужим майном шляхом нападу. Для цього, реалізовуючи свій злочинний умисел та діючи спільно ОСОБА_6 та ОСОБА_5 з метою відкритого заволодіння чужим майном, підійшли ззаду до ОСОБА_4, натягнули йому на обличчя спортивну шапку в яку останній був одягнений, після чого взяли потерпілого під руки і потягли до туалету розташованого за автобусною зупинкою в с. Щасливе Бориспільського району, де застосували до потерпілого фізичне насильство, яке є небезпечним для його життя та здоров’я і яке виразилося в нанесенні ударів потерпілому руками і ногами в живіт та по ногам, внаслідок яких потерпілий впав на підлогу та втратив свідомість.
В результаті нанесення ударів потерпілому, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 заподіяли ОСОБА_4 тілесні ушкодження у вигляді закритої травми черевної порожнини з пошкодженням круглої зв’язки печінки, що супроводжувалась внутрішньочеревною кровотечею, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння.
Після цього, скориставшись застосованим до потерпілого насильством, ОСОБА_6 обшукав ОСОБА_4, дістав з кишені потерпілого та відкрито заволодів коштами в сумі 30 гривень, мобільним телефоном "Моторола С-118" вартістю 270 гривень зі стартовим пакетом "Київстар" вартістю 30 гривень. В цей час ОСОБА_5 заволодів сумкою потерпілого вартістю 45 гривень, а також іншим належним потерпілому ОСОБА_4 майном: його паспортом громадянина України, довідкою про присвоєння ідентифікаційного номеру на прізвище потерпілого, довідкою Щасливської сільської ради Бориспільського району Київської області, сертифікатом про право на земельну частку (пай) на ім’я потерпілого, копією свідоцтва про народження на ім’я потерпілого, службовим посвідченням ТОВ "СГП-Деметра" на ім’я потерпілого, записним блокнотом, що не має для потерпілого матеріальної цінності, двома індикаторами вартістю 1 гривня кожний, на суму 2 гривні, п’ятьма викрутками вартістю 1 гривня 80 копійок кожна, на суму 9 гривень, двома маленькими викрутками вартістю 1 гривня 20 копійок кожна, на суму 2 гривні 20 копійок, канцелярським ножем вартістю 2 гривні, розкладним ножем вартістю 5 гривень, ізоляційною стрічкою вартістю 2 гривні 50 копійок, двома плоскогубцями вартістю 16 гривень кожні, на суму 32 гривні, пультом від телевізора "TOMSON" вартістю 15 гривень, рулеткою вартістю 3 гривні, комплектом гайкових ключів вартістю 28 гривень, ключем від вхідних дверей квартири вартістю 11 гривень, двома брилками вартістю 5 гривень кожний на суму 10 гривень, запальничкою "Пелман" вартістю 30 гривень.
Всього ОСОБА_6 та ОСОБА_5 заволоділи майном потерпілого суму 526 гривень 70 копійок. Після вчинення злочину вони з місця події зникли, викраденим розпорядились на свій власний розсуд, а саме: сумку з викраденими речами викинули до каналізаційного люку, а мобільний телефон "Моторола С-118" продали в м. Києві в підземному переході за 80 гривень, розподілили кошти між собою.
Крім цього ОСОБА_5 12 вересня 2007 року близько 14:00 годин, перебуваючи в с. Щасливе Бориспільського району Київської області, неподалік автобусної зупинки "Щасливе", що розташована на автодорозі "Київ –Харків" у напрямку м. Києва, побачив неповнолітнього ОСОБА_7 і у нього виник умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, а саме: мобільного телефону. Реалізовуючи свій злочинний умисел на повторне відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_5 підійшов до потерпілого та, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, що не є небезпечним для життя і здоров’я потерпілого, відкрито викрав мобільний телефон "Нокіа-6288" вартістю 1500 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_7 Після скоєння злочину ОСОБА_5 з місця злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
На даний вирок, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції подав апеляцію, в якій вважає вирок в частині доведеності вини засуджених законним та обґрунтованим і разом з тим при постановленні вироку суд неправильно застосував кримінальний закон. Так, попереднім вироком від 08.12.2008р. по даній справі ОСОБА_5 було засуджено до 8 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 16.09.2009р. даний вирок було скасовано у зв’язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м"якості, а також істотними порушеннями кримінально-процесуального закону. Під час нового судового розгляду не були виявлені будь-які додаткові обставини, які б підвищували суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_5 злочинів або його особи. Тобто, в даному випадку не підлягає застосуванню кримінальний закон, який погіршує покарання ОСОБА_5
Тому просить вирок змінити та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4-х років позбавлення волі, за ч.4 ст.187 КК України у виді 8-ми років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03.08.2004р. та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 8 років 2-х місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
В апеляції потерпілий ОСОБА_4 вважає, що вирок підлягає зміні, оскільки судом першої інстанції допущена неповнота судового слідства, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, неправильно застосовано кримінальний закон, завдяки чому призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особам засуджених. Так, суд не прийняв до уваги активне сприяння ОСОБА_6 розкриттю злочину, допомогу слідству та те, що у нього на утриманні є малолітня дитина, також те, що ОСОБА_5 відшкодував збитки потерпілим. Окрім того, суд призначив ОСОБА_6 покарання набагато більше ніж просив прокурор, не вказавши у вироку підстави такої жорстокості.
Апелянт просить змінити вирок суду застосувавши до ОСОБА_6 ст.ст. 69, 75 КК України та знизити покарання ОСОБА_5 врахувавши, як пом’якшуючу обставину добровільне відшкодування йому, як потерпілому, завданих збитків.
В апеляції засуджений ОСОБА_5 не заперечує своєї провини у скоєному злочині, однак вважає, що судом при винесенні вироку не було враховано обставини, які пом’якшують покарання, а саме: визнання ним вини в розбійному нападі на потерпілого, щире каяття, відшкодування потерпілому заподіяної шкоди та те, що потерпілий не має до нього ніяких претензій. Окрім того, судом було порушено його право на останнє слово. Просить вирок суду скасувати з вищевказаних причин або пом’якшити йому покарання.
В доповненні до апеляції засуджений ОСОБА_5 вказує на те, що вирок підлягає зміні у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягає застосуванню.
Не оспорюючи своєї провини у скоєні злочину відносно потерпілого ОСОБА_4, вважає, що його дії слід кваліфікувати за ст. 186 ч. 2 КК України, так як фізичне насильство до потерпілого було застосовано засудженим ОСОБА_6 після пограбування, несподівано для нього.
Засуджений також не заперечує своєї провини у скоєні злочину відносно потерпілого ОСОБА_7, однак вважає, що його дії слід кваліфікувати за ст. 190 ч.2 КК України, так як він заволодів мобільним телефоном потерпілого шахрайським шляхом, а не грабував останнього.
Просить вирок суду змінити, та призначити йому покарання за ст. ст. 186 ч.2, 190 ч.2 КК України.
В апеляції засуджений ОСОБА_6 вважає, що судом допущена однобічність і неповнота судового слідства, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, неправильно застосований кримінальний закон, а призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. Суд не прийняв до уваги пом’якшуючі обставини, такі як, сприяння у розкритті злочину, відшкодування завданих збитків потерпілому, наявність на його утриманні малолітньої дитини. Також судом було призначено набагато більш суворе покарання ніж просив прокурор.
Просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, або змінити вирок, застосувавши до призначеного йому покарання ст.ст.69, 75 КК України.
Заслухавши:
-доповідача –суддю апеляційного суду;
-прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, а також частково підтримав інші апеляції;
-потерпілого ОСОБА_8, який підтримав свою апеляцію, а також частково підтримав апеляцію прокурора та повністю підтримав апеляції засуджених;
-захисника ОСОБА_3, який підтримав апеляцію свого підзахисного ОСОБА_6, просив її задовольнити, та частково підтримав інші апеляції, пояснивши при цьому, що кваліфікація дій засуджених правильна;
-захисника ОСОБА_2, який у повному обсязі підтримав апеляцію свого підзахисного ОСОБА_5, просив її задовольнити, а також частково підтримав апеляції інших учасників процесу;
перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора, потерпілого та засуджених підлягають до часткового задоволення за наступних обставин.
Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у вчинені інкримінованих злочинів та кваліфікація їх дій ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та детально наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, фактично не оспорюються учасниками процесу і такі висновки, на думку апеляційного суду, відповідають дійсності і є правильними.
А тому посилання в апеляціях потерпілого ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_6, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що не були з достатньою повнотою з"ясовані дані про засуджених осіб –не відповідають дійсності.
Як убачається з протоколу судового засідання, а також вироку, суд повно та всебічно дослідив усі обставини справи, з"ясував з достатньою повнотою дані про засуджених осіб і у колегії суддів не викликає ніяких сумнівів щодо правильності прийнятого рішення по справі.
Винність засуджених стверджується не тільки їх показаннями у судовому засіданні, а також показаннями потерпілого ОСОБА_4, свідків ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, протоколами огляду місця події, протоколами огляду речових доказів, висновком судово-медичної експертизи, довідками про вартість викраденого, заявами потерпілого ОСОБА_4 та законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 та іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні.
У суду немає ніяких сумнівів про те, що потерпілому ОСОБА_4 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, як небезпечні для життя в момент спричинення. Даний висновок підтверджує судово-медична експертиза (а.с.80-81 т.1).
Твердження в апеляції засудженого ОСОБА_5 про те, що при розгляді справи у суді першої інстанції було порушено його право на останнє слово, не відповідає дійсності. Як убачається з протоколу судового засідання (а.с.58 т.5) 8 листопада 2010 року підсудному ОСОБА_5 було надано останнє слово і він скористався цим правом. Після закінчення розгляду даної кримінальної справи, засуджений ОСОБА_5 знайомився з протоколом судового засідання і у нього не було ніяких зауважень щодо його змісту (а.с.82,90,91,92 т.5).
Що стосується доводів потерпілого ОСОБА_4, про невідповідність призначеного засудженим покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та їх особам внаслідок суворості, а також апеляцій засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_5, що їм призначено надто сурове покарання, то доводи апеляцій з цих приводів –заслуговують на увагу.
Також заслуговує на увагу прохання прокурора про те, що вирок необхідно привести у відповідність зі ст. 375 КПК України.
08 грудня 2008 року суд першої інстанції визнав засудженого ОСОБА_5 винним та призначив йому покарання: за ч.2 ст. 186 КК України –4 роки позбавлення волі, за ч.4 ст. 187 КК України –8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_5 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_5 покарання частково приєднано не відбута частина покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду від 03 серпня 2004 року та остаточно призначено покарання у виді 8 років 2-х місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Також, даним вироком ОСОБА_6 був визнаний винним і йому було призначено покарання за ч.4 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 5(п"ять) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 був звільнений від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком 3(три) роки. Відповідно до ст. 76 КК України на засудженого були покладені певні обов"язки.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області від 16 вересня 2009 року вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 грудня 2008 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5, за апеляцією прокурора, був скасований, справа направлена на новий судовий розгляд.
Підставами для скасування вироку суду першої інстанції було призначене ОСОБА_6 несправедливе м"яке покарання у зв"язку із застосуванням ст. 75 КК України, а також через істотні порушення кримінально-процесуального законодавства, неправильне застосування кримінального закону.
Тобто, вирок суду першої інстанції від 08 грудня 2008 року відносно ОСОБА_5 з підстав призначеного йому м"якого покарання не скасовувався.
Згідно ч. 2 ст. 375 КПК України "При новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також, коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення."
Однак, розглядаючи справу, суд першої інстанції після скасування вироку апеляційним судом, не дотримався вимог вказаної норми Закону, а також положень ст. 65 КПК України і призначив засудженому ОСОБА_5 більш суворе покарання чим те, яке було призначено вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області 08 грудня 2008 року, не встановивши при цьому, що обвинувачений вчинив більш тяжкі злочини, або коли збільшився обсяг обвинувачення.
Суду першої інстанції засудженому ОСОБА_6 необхідно було призначити покарання у відповідності зі ст. 69 КК України, без застосування ст. 75 КК України, враховуючи при цьому ухвалу Апеляційного суду Київської області від 16 вересня 2009 року.
У відповідності до п.4 ч.1 ст. 373 КПК України, апеляційний суд змінює вирок у випадках, коли зміна вироку не погіршує становища засудженого.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційного суду, вирок в частині призначеного покарання засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_5 підлягає зміні, а апеляції прокурора, потерпілого ОСОБА_4, засуджених, в цій частині, підлягають до задоволення.
Суттєвих порушень вимог КПК України, які б тягли за собою скасування вироку, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 365,366 КПК України, суд, –
У Х В А Л И Л А :
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_4, засуджених - задовольнити частково.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 листопада 2010 року змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим:
- за ч.4 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5(п"яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Вважати ОСОБА_5 засудженим:
- за ч.2 ст. 186 КК України –до 4-х(чотирьох) років позбавлення волі,
- за ч.4 ст. 187 КК України –до 8-ми(восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 покарання у виді 8-ми(восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Відповідно до ст. 71 ч.1 КК України до призначеного ОСОБА_5 покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду від 03 серпня 2004 року та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 8-ми (восьми) років 2-х(двох) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
В іншій частині вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 листопада 2010 року, щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5 - залишити без зміни.
Судді:
___________ ____________ ___________
(Літвінов Є.В.) (Черкасов В.М. ) (Говоруха В.І.)
З оригіналом згідно:
Суддя Є.В. Літвінов