РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" квітня 2011 р.                                                           Справа № 8/1890-10  

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого  судді                         Савченко Г.І.

судді                                                   Грязнов В.В. ,
 судді                                                   Тимошенко О.М.   

при секретарі судового засідання   Новак Р.А.

за участю представників сторін:

Від позивача - представник Безрука Т.Л. дов.б/н., від 01.03.2011 року; представник Бейник М.Б. дов.б/н., від 19.11.2010 року.

Від відповідача1 - не з"явився

Від відповідача2 - представник Ходюк Б.В. дов.№14/20-54-11 від 14.01.2011 року

Від третьої особи - не з"явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача Закритого акціонерного товариства "Октант" на рішення господарського суду Хмельницької області від 11.01.11 р. у справі № 8/1890-10 (суддя   Смаровоз М.В. )

за позовом Закрите акціонерне товариство "Октант"

до:  Відділу ДВС України Головного управління юстиції у Хмельницькій області;  

до:  Відкритого акціонерного товариства Національна Акціонерна Компанія "Украгролізинг".

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1.

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню; зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

          Рішенням господарського суду Хмельницької області від 11 січня 2011 року у справі №8/1890-10 У позові закритого акціонерного товариства "Октант", м. Хмельницький до відкритого акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Украгролізинг", м.Київ про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису, вчиненого 16.09.2010 року приватним  нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1, зареєстрованого в реєстрі за номером 9670, відмовлено.

          У решті позовних вимог провадження у справі припинено.

          Позивач закрите акціонерне товариство "Октант" подав апеляційну скаргу на рішення місцевого господарського суду. Просить його скасувати. Позов задоволити.

          Свою апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що не отримував від лізингодавця вимоги про дострокове розірвання договору лізингу. Крім того, позивач посилається на те, що сума заборгованості була спірною, про що свідчить рішення господарського суду Хмельницької області від 22.11.2010 року, яке набрало чинності 14 березня 2011 року у справі №5/1922-10.

          В судовому засідання Рівненського апеляційного господарського суду позивач підтримує доводи апеляційної скарги.

          Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні заперечує доводи апеляційної скарги тим, що у позивача на момент вчинення спірного виконавчого напису існувала (існує і до даного часу) заборгованість по сплаті лізингового платежу від 05.08.10 у сумі 93439,29 гривень, передбаченого договором прямого лізингу від 31.01.08 № 22-08-36спл. Прострочення платежу становило більше 30 днів. Наявність заборгованості підтверджується і постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 14.03.11 у справі № 5/1922-10, у відповідності до якої підлягає стягненню із ЗАТ «Октант» на користь НАК «Украгролізинг»139781,29 гривень заборгованості по лізингових платежах, в тому числі і 93439,29 гривень по договору прямого лізингу від 31.01.08 № 22-08-36спл.

          Також судом першої інстанції встановлено наявність всіх підстав для вчинення нотаріусом виконавчого напису. Зокрема відповідачем для вчинення такого виконавчого напису подано нотаріусу весь перелік документів, передбачений п. 8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. У поясненні нотаріуса № 01-14/141 від 15.12.10 (аркуш справи 95) зазначено, що виконавчий напис вчинено на підставі поданої відповідачем заяви № 223 від 15.09.10 (аркуш справи 96), до якої додано письмове повідомлення № 213 від 07.09.10 (аркуш справи 97), надіслане відповідачем позивачу з вимогою про сплату заборгованості та попередженням про вилучення предметів лізингу, рахунок-фактуру № ФЛ-0000045 від 07.09.10 (аркуш справи 98) з відміткою про несплату платежу та оригінал договору лізингу № 22-08-36спл від 31.01.08 (аркуші справи 99-105). Вся процедура вчинення виконавчого напису описана відповідачем і у відзиві на позов № 70 від 23.11.10 (аркуш справи 67).

          Невірним є твердження позивача про відсутність у тексті рішення суду першої інстанції опису процедури вчинення виконавчого напису з дослідженням всіх документів, які подавались для вчинення такого виконавчого напису, оскільки мотивувальна частина якраз і містить таку інформацію.

          Відповідач віділ державної виконавчої служби Головного управління юстицій у Хмельницькій області та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відкритого акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Укрлізинг" приватний нотаріус Хмельницького нотаріального округу ОСОБА_1 в судове засідання Рівненського апеляційного суду не з"явились. В установленому порядку були повідомлені про час і місце розгляду апеляційної скарги. Матеріали справи дозволять розглянути апеляційну скаргу без їх участі.

          Дослідивши докази у справі, Рівненський апеляційний господарський суд встановив.

          Між відкритим акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Украгролізинг" (лізингодавцем) та закритим акціонерним товариством „Октант” (лізингоодержувачем)  укладено договір прямого лізингу від 31.01.2008р.  № 22-08-36 спл (далі –договір).

          Відповідно до п.1 договору лізингодавець передає лізингоодержувачу у користування на визначений договором строк предмет лізингу, який є власністю лізингодавця та визначений у додатку до договору „Найменування, кількість, ціна і вартість предмету лізингу”, що є специфікацією предмету лізингу, а лізингоодержувач сплачує за це лізингові платежі на умовах договору.

          Згідно з п.2.1. договору строк лізингу відраховується з моменту укладення сторонами акту передачі-приймання у користування предмету лізингу (далі акт передачі), що  укладається у  3-х (трьох)  автентичних примірниках.

          Відповідно до п. 3.1.2. договору лізингодавець має право вимагати повернення предмета лізингу, переданого в лізинг, якщо лізингоодержувач не сплатив частково або повністю лізингові платежі більше 30 календарних днів.

          Пунктом 3.1.6. договору передбачено, що лізингодавець має право у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо прострочення сплати становить більше 30 календарних днів, стягувати з лізингоодержувача прострочену   заборгованість, вилучати предмет лізингу у лізингоодержувача.

          Згідно з пунктами 3.5.3., 3.5.4. договору лізингоодержувач зобов’язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати лізингові платежі відповідно до умов договору; за несплату частково або повністю лізингових платежів протягом 30 днів або порушення правил утримання чи використання предмета лізингу на вимогу лізингодавця (його структурного підрозділу, повноважної  особи) лізингоодержувач зобов’язаний повернути лізингодавцю предмет лізингу разом з технічною документацією  згідно акту приймання-передачі в технічно справному та комплектному стані.

          Пунктами 4.1. – 4.3. договору встановлено, що з моменту підписання тристороннього акту одержання предмета лізингу лізингоодержувач за користування останнім сплачує лізингодавцю чергові лізингові платежі, що включають: відшкодування вартості предмету лізингу  рівними частками за весь термін лізингу від суми невідшкодованої попереднім лізинговим платежем вартості предмету лізингу; винагороду в розмірі 7 (семи) % річних від залишкової невідшкодованої вартості предмета лізингу. Черговість сплати лізингових платежів кратна шести місяцям. Термін сплати кожного лізингового платежу встановлюється числом дати підписання тристороннього акту. Перший лізинговий платіж сплачується через шість місяці з дати підписання тристороннього акту, подальші платежі через кожні шість місяці. Розмір лізингових платежів, їх складових частин   встановлюються додатком до договору "Графік сплати лізингових платежів". Лізингоодержувач після укладення договору, перераховує на рахунки лізингодавця попередній лізинговий платеж в частині відшкодування вартості предмета лізингу в розмірі 15 (п'ятнадцяти) % його вартості, включаючи ПДВ та в частині винагороди в розмірі 7(семи) % невідшкодованої вартості, включаючи ПДВ. Датою сплати попереднього лізингового платежу є дата надходження коштів на рахунок лізингодавця.

          Відповідно до пунктів 8.1., 8.3. договору договір набуває чинності в день, наступний за днем укладення, і діє до закінчення строку лізингу, але не довше 10 років. Лізингодавець має право   ініціювати   дострокове   припинення   дії   договору   за   несплату лізингоодержувачем протягом 30 днів лізингового платежу або за неукладення лізингоодержувачем правочинів або невиконання інших зобов'язань, передбачених цим договором. При цьому договір вважається припиненим з дати одержання лізингодержувачем повідомлення про відмову від договору.

          Згідно з п.8.8. договору за несплату протягом 30 днів лізингового платежу чи невиконання (неналежного виконання) положень договору лізингоодержувачем останній за власний рахунок, в термін не більше тижня, повертає лізингодавцю предмет лізингу в комплектному та роботоздатному стані з урахуванням його нормального  ступеня   спрацювання   на   підставі   акту повернення предмета лізингу, а в разі невідповідності нормальному ступеню спрацювання  його або некомплектності, лізингодавець проводить експертну оцінку предмета лізингу за рахунок лізингоодержувача. Пунктом 8.9. договору передбачено, що дострокове повернення предмету лізингу лізингоодержувачем допускається виключно на вимогу або за згодою лізингодавця.

          Як встановлено п.8.10.  договору,  сторони домовились, що лізингодавець в разі  порушення   або неналежного виконання лізингоодержувачем умов цього договору застосовує до лізингоодержувача наступні оперативно-господарські санкції: лізингодавець має право безперешкодного доступу до предмета лізингу задля його повернення незалежно від місцезнаходження та самостійно або із залученням третіх осіб здійснює повернення (вилучення) предмету лізингу за рахунок лізингоодержувача. Протидія лізингоодержувача у здійсненні лізингодавцем  зазначеної оперативно-господарської санкції є  посяганням на право власності лізингодавця на предмет лізингу та є підставою для притягнення лізингоодержувача до відповідальності, визначеної чинним законодавством України та цим договором.

          Відмовляючи в позові, місцевий господарський суд виходив з того, що:

          Як вбачається з графіка сплати лізингових платежів, який є додатком до договору прямого лізингу № 22-08-36 спл від 31.01.2008р., 05.08.2010р. настав строк сплати позивачем лізингового платежу № 5 на загальну суму 93439,29 гривень.

          Оскільки позивач не сплатив лізинговий платіж на загальну суму 93439,29 грн., строк сплати якого настав 05.08.2010р., а прострочення платежу становило більше 30 днів, ВАТ „НАК „Украгролізинг” 07.09.2010р. надіслано позивачу лист № 213 від 07.09.2010р. з рахунком-фактурою № ФЛ-0000045 від 07.09.2010р. на загальну суму 93439,29 грн. з пропозицією сплатити лізинговий платіж та попередженням про можливість вилучення об'єктів лізингу на підставі виконавчого напису нотаріуса. Вищеозначені лист та рахунок-фактура отримано представником позивача 07.09.2010р., про що містяться відмітки на листі № 213 від 07.09.2010р. та рахунку-фактурі № ФЛ-0000045 від 07.09.2010р.

          Відповідно до заяви ВАТ „НАК „Украгролізинг” від 15.09.2010 р., останнє просить вчинити виконавчий напис щодо  вилучення у ЗАТ „Октант” та передачі на користь ВАТ „НАК „Украгролізинг” зернозбиральних комбайнів КЗС-9-1 „Славутич” (дві одиниці) із заводськими номерами 835, 845, залишковою вартістю 622928,55 грн. До заяви додано оригінал договору лізингу від 31.01.2008р.  № 22-08-36 спл, письмове повідомлення № 213 від 07.09.2010р. та рахунок-фактура № ФЛ-0000045 від 07.09.2010р. з відміткою про несплату.

          Згідно з виконавчим написом, вчиненим 16.09.2010 року приватним нотаріусом  Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1., зареєстрованим в реєстрі за номером 9670, виходячи зі змісту ст.87 Закону України „Про нотаріат”, ст.ст. 7, 10 Закону України „Про фінансовий лізинг”, пункту 8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999р. № 1172, запропоновано  вилучити від закритого акціонерного товариства „Октант” та передати на користь відкритого акціонерного товариства „Національна акціонерна компанія „Украгролізинг” зернозбиральні комбайни КЗС-9-1 „Славутич” (дві одиниці) із заводськими номерами 835, 845, залишковою вартістю 622928,55 грн., що були передані в користування на умовах фінансового лізингу за договором прямого лізингу від 31.01.2008р.  № 22-08-36 спл, укладеного між ВАТ „НАК „Украгролізинг” та ЗАТ „Октант”.

          Таким чином, місцевий господарський суд прийшов до висновку, що на день звернення до нотаріуса існував безспірний борг, боржник належним чином повідомлявся про дострокове розірвання договору.

          Місцевий господарський суд припинив провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.80 ГПК України посилаючись на те, що спір в даній частині підвідомчий адміністративним судам на підставі ч.1 ст.181 Кодексу адміністративного судочинства України.

          Давши оцінку доказам у справі, Рівненський апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню в частині скасування рішення місцевого господарського суду щодо відмови в задоволенні позову про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса.

          Висновок місцевого господарського суду про те, що на день вчинення виконавчого напису існував безспірний борг, не відповідає обставинам справи. Виконавчий напис вчинений нотаріусом 16.09.2010 року. Тільки постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 14 березня 2011 року у справі №5/1922-10 встановлено про наявність боргу у боржника.

          Таким чином, лізингодавець на час звернення до нотаріуса передчасно зробив висновок про безспірність боргу.

          Висновок суду першої інстанції про те, що у ВАТ «Украгролізинг» було достатньо підстав для повернення предмету лізингу на підставі виконавчого напису нотаріуса є хибним. Суд зазначає, що умови договору лізингу та загальні норми Цивільного кодексу України дають ВАТ «Украгролізинг»право витребовувати від ЗАТ «Октант»предмет Договору лізингу без відмови лізингодавця від Договору лізингу, а ч. 2 ст. 7 ЗУ «Про фінансовий лізинг»не відповідає договору та загальним нормам ЦК, а тому посилання на неї є безпідставним.

          Роблячи такий висновок судом першої інстанції не враховано наступне.

          Відповідно до п. 3.1.6. Договору лізингу лізингодавець має право на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо прострочення сплати становить більше 30 календарних днів, стягувати з лізингоодержувача заборгованість, вилучати предмет лізингу у лізингоодрежувача. Даний пункт Договору лізингу закріплює загальні права лізингодавця на зилучення предмета лізингу або стягнення простроченої заборгованості за виконавчим написом нотаріуса.

          Згідно пункту 8.3. Договору лізингу лізингодавець має право ініціювати дострокове припинення дії договору за несплату лізингоодержувачем протягом 30 днів лізингового платежу або невиконання інших зобов'язань, передбачених цим договором. При цьому договір вважається припиненим з дати одержання лізингоодержувачем повідомлення про відмову від договору.

          Пунктами 8.8. та 8.9. Договору лізингу передбачено право дострокового повернення предмету лізингу лише за вимогою лізингодавця.

          Дані пункти договору прямо вказують на те, що з вимогою про повернення предмету лізингу або з відмовою від Договору лізингу обов'язково має бути ознайомлений лізингоодержувач.

          ВАТ «Украгролізинг»жодних повідомлень про розірвання договору лізингу та вимог про повернення предмету лізингу на адресу ЗАТ «Октант»не надсилало.

          Лист Начальника Хмельницької філії Національної акціонерної компанії "Украгролізинг" від 07.09.2010 року №213 на ім"я керівника ЗАТ "Октант" не є відмовою від договору лізингу та вимогою про повернення техніки (а.с. 97). Даний лист є лише попередженням про наміри в майбутньому розірвати договір.

          Ч. 2 ст. 7 ЗУ „Про фінансовий лізинг" встановлює право Лізингодавця відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від Лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса,  якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів.

          Ч. З ст. 7 вищевказаного Закону встановлено, що відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову.

          Норми ЗУ «Про фінансовий лізинг»прямо передбачають, що відмова від договору лізингу обов'язково має передувати виникненню у ВАТ «Украгролізинг»права вилучати у ЗАТ «Октант»предмет Договору лізингу на підставі виконавчого напису нотаріуса.

          При винесенні рішення судом першої інстанції не взято до уваги те, що ч.2 ст.7 ЗУ "Про фінансовий лізинг" є спеціальною по відношенню до норм ЦК України та те, що умовами укладеного між сторонами договору також передбачено право лізингодавця за певних умов достроково припинити договір, про що письмово повідомити лізингоодержувача.

          Враховуючи те, що Договір лізингу на момент вчинення виконавчого напису не був припинений, суд першої інстанції мав би дійти висновку, що ВАТ «Украгролізинг»не набув права вимоги повернення предметів лізингу, та мав би визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

          Таким чином має місце недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими.

          Рішенням місцевого господарського суду в частині припинення провадження у справі за вимогою до відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Хмельницькій області про зобов"язання закінчити виконавче провадження та зняти арешт із техніки зміні та скасуванню не підлягає.

          Як вірно зазначено місцевим господарським судом даний спір, як окрема позовна вимога підвідомчий адміністративним судам на підставі ст.181 КАС України.

          Крім того, відповідно до ст.121-2 ГПК України оскарження дій чи бездіяльності органів Державної виконавчої служби може здійснюватись господарським судом за скаргою не в позовному провадженні.

          Керуючись ст.ст. 99,101,103,104,105 ГПК України, Рівненський апеляційний господарський суд,  

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Октант" на рішення господарського суду Хмельницької області від 11 січня 2011 року по справі №8/1890-10 задоволити частково.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 11 січня 2011 року по справі №8/1890-10 скасувати в частині відмови в позові. Позов в даній частині задоволити. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 16.09.2010 року №9760 вчинений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1.. В решті рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

3. Матеріали справи №8/1890-10 повернути в господарський суд Хмельницької області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.   

Головуючий суддя                                                                       Савченко Г.І.  

Суддя                                                                                              Грязнов В.В.  

Суддя                                                                                              Тимошенко О.М.