Справа № 1-61/10
Провадження №11/0390/147/11 Головуючий у 1 інстанції:Свередюк А.В.
Категорія:ч. 2 ст. 368 КК України Доповідач: Силка Г. І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 квітня 2011 року місто Луцьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:
головуючого - судді Силки Г. І.,
суддів - Хомицького А. М., Польового М.І.,
за участю прокурора –Старчука В. М.,
засудженого – ОСОБА_1,
захисника - ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 30 грудня 2010 року , яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Стара Вижівка Волинської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дочку 1994 року народження, безробітного, з 22 лютого 2010 року перебуває на обліку в центрі зайнятості населення Іваничівського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 не судимого, засуджено:
- за ч.2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 (одної другої) частини майна, що належить йому на праві власності та позбавленням права займати посади, пов'язані із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в органах державної влади та управління на строк два роки.
Початок строку відбуття покарання засудженому ОСОБА_1 постановлено рахувати з моменту приведення вироку у виконання.
Обрано ОСОБА_1 до вступу вироку у законну силу запобіжний захід - підписку про невиїзд.
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 5225 (п'ять тисяч двісті двадцять п’ять) грн. 65 коп. судових витрат.
Грошові кошти в сумі 440 (чотириста сорок) грн., які були вилучені у ОСОБА_1 18 серпня 2009 року та передані на відповідальне зберігання на депозитний рахунок прокуратури Волинської області — поставлено звернути в доход держави в порядку конфіскації 1/2 частини майна, належного ОСОБА_1
Вироком вирішено долю речових доказів, -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він, працюючи на посаді голови Іваничівської районної державної адміністрації Волинської області, будучи державним службовцем п'ятого рангу і являючись представником влади та службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи своє службове становище, отримав 18 серпня 2009 року хабар від ОСОБА_3 в сумі 15000 грн. за сприяння у швидкій підготовці документів та позитивне вирішення питання про виділення третім особам — родичам ОСОБА_4, який є громадянином Сірійської Арабської Республіки земельної ділянки бувшого господарського двору в АДРЕСА_3 під будівництво підприємства по комплектації електрообладнання за наступних обставин.
Так, на початку червня 2009 року до голови Іваничівської районної державної адміністрації ОСОБА_1, з усною заявою, назвавшись з мотивів збереження конфіденційності своєї особи ОСОБА_6, звернулась жителька АДРЕСА_2 ОСОБА_3, як представник іноземця – громадянина Сірійської Арабської Республіки ОСОБА_4, з проханням виділити в оренду на території Іваничівського району земельну ділянку розміром близько 3 га з можливістю отримання її надалі у приватну власність для використання під будівництво заводу по виготовленню електрообладнання.
У подальшому, на початку липня 2009 року ОСОБА_1 після зустрічі у приміщенні Іваничівської РДА з ОСОБА_4, погодив з останнім, що представництво його інтересів у вирішенні згаданих вище питань буде здійснювати ОСОБА_3
Під час зустрічі на початку липня 2009 року, ОСОБА_1 показав ОСОБА_3 земельну ділянку, а саме колишній сільськогосподарський двір, що розташований на території АДРЕСА_3 та знаючи, що вирішення питань стосовно раціонального використання земель на території району згідно розподілу обов’язків відноситься до компетенції першого заступника Іваничівської РДА ОСОБА_7, не доручив останньому розглядати звернення ОСОБА_3, а пообіцяв останній, що він, як службова особа, уповноважена на прийняття окремих рішень, пов’язаних із вирішенням питання одержання земельної ділянки в оренду, буде особисто сприяти їй у цьому.
В цей же час, у ОСОБА_1 виник умисел на отримання незаконної матеріальної вигоди, з метою реалізації якого, він наприкінці липня 2009 року, перебуваючи в ресторані "Турійське подвір’я", що розташований в с. Блаженик Турійського району, поставив ОСОБА_3 умову дати йому в якості хабара грошові кошти в розмірі 15000 грн., обіцяючи за це особисто сприяти у прискоренні підготовки необхідних документів для проведення аукціону з виділення в оренду земельної ділянки розміром 3,08 га, що розташована в АДРЕСА_3 та передачі її у приватну власність. Вчинення таких дій в інтересах ОСОБА_3 ОСОБА_1 обґрунтував тим, що він, як голова райдержадміністрації, має безпосереднє відношення до прийняття окремих рішень по вибору земельної ділянки, затвердженню містобудівного обґрунтування і проекту землеустрою, а тому має реальну можливість вжити заходів щодо прискорення процедури проведення аукціону і вплинути на його результати на користь ОСОБА_3, тобто переможцем аукціону на одержання земельної ділянки для будівництва конкретного об’єкту визнати певного кандидата.
На початку серпня 2009 року ОСОБА_1, на виконання попередніх домовленостей з ОСОБА_4 та ОСОБА_3, бажаючи продемонструвати своє сприяння у вирішенні питання щодо виділення земельної ділянки, використовуючи своє службове становище, без офіційного запиту та укладення відповідної угоди про здійснення оцінювальних робіт, в усному порядку звернувся до Каузи Н.Є. — оцінювача ТзОВ "ОЛДІ", що розташоване у м. Володимирі-Волинському, з проханням підготувати розрахунки нормативної грошової оцінки земельної ділянки, що знаходиться в АДРЕСА_3, в залежності від її функціонального використання, після чого ОСОБА_1 в приміщенні Іваничівської РДА передав особисто згадані розрахунки ОСОБА_3
Крім того, ОСОБА_1, діючи із вказаною вище метою, в усному порядку звернувся до начальника Іваничівського районного відділу Волинської регіональної філії ДП "ДЗК" Козіброди В.В., з проханням підготувати викопіровку місцевості, на якій розташована земельна ділянка території колишнього сільськогосподарського двору в с. Древині, з вказівкою на розташування комунікацій в зоні ділянки, незважаючи на те, що ДП "ДЗК" є госпрозрахунковим підприємством, а тому його звернення, як голови Іваничівської РДА з клопотанням підготувати кадастрову інформацію і розробити документацію із землеустрою, повинно було мати письмову форму з наступним укладанням відповідного договору на виконання робіт. Після виготовлення викопіровок місцевості, ОСОБА_1 під час зустрічі в приміщенні Іваничівської РДА також особисто передав їх ОСОБА_3
ОСОБА_1 12 серпня 2009 року, з метою прискорення проведення торгів (аукціону) по виділенню земельної ділянки в оренду та одержання за виконання таких дій грошових коштів від імені ОСОБА_3, яка представлялась йому як ОСОБА_10, склав заяву на ім’я голови Іваничівської РДА про збір документів по вибору земельної ділянки, а саме колишнього сільгоспдвору, що розташований на території АДРЕСА_3, яку без відповідних реєстрації та письмового клопотання, але зі своєю резолюцією надав начальнику управління Держкомзему в Іваничівському районі ОСОБА_11 "в роботу" та підписом, особисто надав до вказаного управління для виконання. Також, на початку серпня 2009 року під час зустрічі в смт. Іваничі між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 відбулася розмова, в ході якої він, на пропозицію ОСОБА_3, погодився оформити необхідну документацію щодо виділення земельної ділянки в оренду на ім’я знайомого останньої – ОСОБА_12, хоча той особисто в Іваничівську РДА не звертався і його намір приймати участь в аукціоні на оренду згаданої вище земельної ділянки ОСОБА_1 не з’ясовував.
17 серпня 2009 року ОСОБА_1 під час телефонної розмови з ОСОБА_3, черговий раз підтвердив свій намір одержати від неї хабар в розмірі 15 тис. грн. за сприяння у вирішенні питань, пов’язаних з прискоренням підготовки необхідних документів для проведення аукціону по виділенню в оренду земельної ділянки, та обумовив одержання згаданих коштів на наступний день, тобто 18 серпня 2009 року.
Зважаючи на вказані вище обставини та усвідомлюючи, що дії ОСОБА_1 є неправомірними, ОСОБА_3 18 серпня 2009 року звернулася із заявою в правоохоронні органи про вимагання в неї хабара.
18 серпня 2009 року, в обідню пору, ОСОБА_1, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на одержання хабара від ОСОБА_3, з метою сприяння останній у швидкому оформленні необхідних документів, пов’язаних зі збором проектної документації на згадану вище земельну ділянку, відвіз ОСОБА_3 в ЗАТ "Інститут Волиньводпроект", що розташований в місті Луцьку, де особисто домовився зі спеціалістами згаданої установи про прискорення виготовлення для ОСОБА_3 проекту землеустрою по виділенню земельної ділянки.
Того ж дня, тобто 18 серпня 2009 року, приблизно о 17 год., голова Іваничівської районної державної адміністрації ОСОБА_1, знаходячись на території ресторану "Турійське подвір’я", що розташований в с. Блаженик Турійського району, переслідуючи злочинний умисел на одержання хабара, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище – керівником органу державної влади та депутатом Іваничівської районної ради, використовуючи надану йому владу та службове становище, одержав хабар в сумі 15000 грн. від ОСОБА_3 за сприяння у вирішенні питань, пов’язаних з прискоренням підготовки необхідних документів для проведення аукціону по виділенню в оренду земельної ділянки розміром 3,08 га, що розташована в АДРЕСА_3 та передачі її надалі у власність ОСОБА_12
Того ж дня, приблизно о 18 год. 30 хв., у своєму службовому кабінеті у приміщенні Іваничівської РДА, ОСОБА_1 продиктував для ОСОБА_3 зміст заяви від імені ОСОБА_12 про вибір місця розташування земельної ділянки і, не зважаючи на те, що ця заява була підписана не належною особою, тобто ОСОБА_3, прийняв її до розгляду. Коли ОСОБА_3 покинула приміщення Іваничівської РДА, то ОСОБА_1 був затриманий працівниками правоохоронного органу з предметом хабара на виході зі свого службового кабінету.
В своїй апеляції засуджений ОСОБА_1 вказує, що вирок суду є незаконним, так як проти нього було вчинено провокацію хабара. Зазначає, що гроші, отримані від ОСОБА_3, він планував використати як благодійний внесок в робочих цілях і його показання в цій частині судом не спростовані. Просить вирок суду змінити та призначити покарання з застосуванням ст. 75 КК України.
Захисник засудженого – адвокат ОСОБА_2 у своїй апеляції зазначає, що вирок суду є незаконним в зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Посилається на те, що органами досудового слідства було вчинено провокацію хабара. Крім того, судом не наведено доказів і не спростовано показання ОСОБА_1 що останній мав намір використати отримані від ОСОБА_3 кошти як благодійний внесок. Просить вирок суду скасувати, а справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу злочину передбаченого ч.2 ст. 368 КК України.
Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, у своїй апеляції вказує на незаконність окремої постанови по справі та вироку через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості. Зазначає, що судом не враховано того, що злочин вчинено особою, яка займала найвищу посаду в органах державної влади Іваничівського району. У вчиненому засуджений не розкаявся, а навпаки намагався перекласти відповідальність на інших осіб. Не вирішено судом також питання про позбавлення засудженого спеціального рангу державного службовця. Крім того, висновки суду викладені у вироку і окремій ухвалі, що службовими особами МВС України було вчинено провокацію хабара щодо ОСОБА_1 не відповідають фактичним обставинам справи.
Просить скасувати вирок суду та постановити новий, яким призначити ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 368 КК України покарання у виді позбавлення волі на 7 років з позбавленням права займати посади в органах місцевого самоврядування, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 роки та з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_1 5 рангу державного службовця.
Скасувати окрему постанову по даній справі, оскільки вказані в ній доводи прямо суперечать наявним у справі доказам.
Прокурор у запереченні на апеляцію захисника вказує на її безпідставність і просить залишити без задоволення.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляцій, заперечення прокурора на апеляцію захисника, міркування прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив апеляції засудженого та його захисника, думку ОСОБА_1 і його захисника, які підтримали свої апеляції і заперечили апеляцію прокурора, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності, керуючись законом.
Згідно зі ст.334 КПК України, мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред’явлене підсудному і визнане судом доведеним з обов’язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення, наводяться докази на яких грунтується висновок суду та мотиви, з яких суд бере до уваги одні докази і відкидає інші.
Відповідно до п. п.16,18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» (зі змінами внесеними постановами від 4.06.1993 р. №3, 3.12.1997 р.№12, 30.05.2008 р.№ 6), суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних й інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною і формулюванні висновку про їх відповідність.
Цих вимог закону суд не дотримався, обвинувачення засудженому сформульовано не чітко і не конкретно, ознаки об’єктивної сторони складу злочину, за яким останнього засуджено та обставини, які мають істотне значення для вирішення питання щодо винності ОСОБА_1 у вчиненні злочину і кваліфікації його дій, у вироку суду не наведені.
Формулюючи обвинувачення засудженому, суд механічно переписав його з обвинувального висновку, допустив суперечності при його формулюванні та вийшов за межі пред’явленого обвинувачення.
Так, формулюючи обвинувачення суд у вироку вказав, що ОСОБА_1 використовуючи своє службове становище 18 серпня 2009 року одержав хабар від ОСОБА_3 в сумі 15000 грн. за сприяння у швидкій підготовці документів та позитивному вирішенню питання про виділення третім особам – родичам ОСОБА_4 земельної ділянки в АДРЕСА_3 під будівництво підприємства (т.3 а. с.149). Хоча досудовим слідством не пред’являлось обвинувачення ОСОБА_1, що він отримав хабар за сприяння у швидкій підготовці документів та позитивному вирішенню питання про виділення земельної ділянки третім особам - родичам ОСОБА_4 (т.2 а. с.97 – 101), тобто суд вийшов за межі пред’явленого обвинувачення, що суперечить вимогам ст.275 КПК України.
Крім того, суд в обвинуваченні вказав, що ОСОБА_1 18 серпня 2009 року одержав хабар від ОСОБА_3 в сумі 15000 грн. за сприяння у вирішенні питань, пов’язаних з прискоренням підготовки необхідних документів для проведення аукціону по виділенню в оренду земельної ділянки розміром 3,08 га, яка розташована в АДРЕСА_3 та передачі її у власність ОСОБА_12 (т.3 а. с. 152), тим самим допустивши суперечності у формулюванні обвинувачення.
Відповідно до ст. 368 КК України та п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» об’єктивна сторона цього злочину являє собою прийняття службовою особою від іншої особи в будь - кому вигляді хабара за виконання чи не виконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь – якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла чи повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно – розпорядчих чи адміністративно – господарських обов’язків, або таких, які вона не уповноважена була виконувати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Однак, всупереч вищевказаному закону, суд, розглядаючи справу і засуджуючи ОСОБА_1 за ч.2 ст.368 КК України, належним чином не з’ясував обставини, що характеризують об’єктивну сторону цього злочину, а саме: не вияснив, якими конкретними діями, використовуючи своє службове становище, останній міг сприяти у прискоренні підготовки необхідних документів для проведення аукціону по виділенню в оренду земельної ділянки розміром 3,08 га., яка розташована в АДРЕСА_3 і передачі її надалі у власність ОСОБА_12 чи входили ці дії у компетенцію підсудного і як вони могли вплинути на позитивне вирішення вказаних питань та конкретних доказів у вироку не навів.
Судом також не з’ясовано, за вчинення яких дій ОСОБА_1, ОСОБА_3 йому передала хабар.
Як видно з пред’явленого обвинувачення ОСОБА_1( т.2 а. с.97 – 102) останньому вмінено, що він отримав хабар за сприяння у вирішенні питань, пов’язаних з прискоренням підготовки необхідних документів для проведення аукціону по виділенню в оренду земельної ділянки розміром 3,08 га. та передачі її надалі у власність ОСОБА_12
Однак ОСОБА_3 в суді показала, що хабар в сумі 15000 грн. вона передала ОСОБА_1 за прийняття заяви від неї ( т.3 а. с. 6). На досудовому слідстві остання пояснювала, що гроші ОСОБА_1 вона передала на його вимогу для прийняття заяви і сприяння у виділенні земельної ділянки ( т.1 а. с. 6, 42, 45, 98 – 103). ОСОБА_4 в судовому засіданні також підтвердив, що ОСОБА_3 йому сказала про 15000 грн. які необхідно заплатити за прийняття заяви на купівлю землі, а в оренду землю він наміру брати не мав ( т.3 а. с. 4). На досудовому слідстві ОСОБА_4 пояснював, що гроші, як йому повідомила ОСОБА_3 необхідні за заяву та сприяння у продажі земельної ділянки (т.1 а.с. 48), пізніше пояснював, що кошти передавав для сприяння в отриманні земельної ділянки та погодження цього питання з іншими службами (т.1 а. с.50, 94 – 97).
ОСОБА_1 на досудовому слідстві і в судовому засіданні пояснював, що гроші отримані від ОСОБА_3 є благодійними внесками ( т.1 а.с 25, 26, 29 -30,160; т.2 а. с.222 – 224). Дані показання судом у вироку не спростовані. Суд у вироку лише зазначив, що до цих показань відноситься критично, що суперечить вимогам ч.1 ст.334 КПК України та п.п. 16,17 вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України відповідно до яких, суд зобов’язаний дати аналіз всім доказам по справі. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Не з’ясовано судом також і те, з якою метою писалось дві заяви від різних осіб, одна від ОСОБА_13, а друга від ОСОБА_12
Висновки суду першої інстанції, що дії ОСОБА_3 при дачі хабара ОСОБА_1 мали провокаційний характер, не відповідають фактичним обставинам справи. Прийшовши до висновку, про провокаційний характер дій ОСОБА_3 суд у вироку послався на показання ОСОБА_3 і ОСОБА_4, що вони між собою знайомі не були і останній ніяких повноважень на ведення справ ОСОБА_3 не давав, а також , що не були знайомі між собою ОСОБА_3 і ОСОБА_12( т.3 а. с.160).
Однак, в судовому засіданні ОСОБА_4 і ОСОБА_3 підтвердили, що вони знайомі декілька років, підтримують дружні відносини. ОСОБА_4 також показав, що ОСОБА_14 була його довіреною особою і за його проханням займалась оформленням документів. ОСОБА_14 пояснювала, що вона знайома з ОСОБА_12 і брала в нього копію паспорта. Аналогічні показання в суді дав і ОСОБА_12 (Т.3 а. с.3 – 7, 19 - 20).
Крім того, формулюючи обвинувачення у вироку, суд вказав, що на початку липня 2009 року ОСОБА_1 після зустрічі у райдержадміністрації з ОСОБА_4, погодив з останнім, що представництво інтересів у вирішенні питань, пов’язаних із земельною ділянкою, буде здійснювати ОСОБА_3, тим самим допустивши суперечності у своїх висновках і вироку ( т.3 а. с.150).
Зазначене свідчить, що суд першої інстанції належним чином не з’ясував обставини, що характеризують об’єктивну сторону вміненого ОСОБА_1 злочину і доказів у вироку не навів, допустив суперечності у вироку та вийшов за межі пред’явленого обвинувачення, що позбавило апеляційну інстанцію можливості перевірити законність та обгрунтованість прийнятого рішення та розглянути по суті апеляційні скарги, в яких ставиться питання про неправильне застосування кримінального закону.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції справа розглянута однобічно і не повно, висновки суду не відповідають матеріалам справи і доказам дослідженим в судовому засіданні, що є істотним порушенням вимог кримінально – процесуального закону, а тому вирок щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.
Так як скасовано вирок суду, то скасуванню підлягає і окрема постанова.
При новому розгляді справи слід усунути порушення, зазначені у мотивувальній частині ухвали, всебічно, повно та об’єктивно дослідити всі обставини справи, доказам у справі дати належну оцінку та прийняти законне, мотивоване і обгрунтоване рішення.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора, міста Нововолинська Сліпчука О. М., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Нововолинського міського суду від 30 грудня 2010 року щодо ОСОБА_1 та окрему постанову суду від 30 грудня 2010 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду, в іншому складі.
Головуючий
Судді