Україна
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
11-139/11 Головуючий у 1 й інстанції - Григоренко
Доповідач - Косенко Л.М.
04 лютого 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого Косенка Л.М.
суддів Ферафонтова В.Ю., Франтовської Т.І.
з участю прокурора Чепурка А.С.
засудженого ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2010 року, яким засуджено
ОСОБА_1
ІНФОРМАЦІЯ_1,
раніше судимого,-
за ч.2 ст.309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки і шість місяців.
На підставі ст.75 КК засуджений звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки. На ОСОБА_1 покладені обов’язки, передбачені пунктами 3 і 4 ч.1 ст.76 КК.
Постановлено стягнути з ОСОБА_1 судові витрати, пов’язані з проведенням експертизи, у розмірі 1202 грн. 88 коп.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину за таких обставин.
27 квітня 2010 року приблизно о 15 годині в м. Дніпропетровську ОСОБА_1, раніше судимий за незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту, за невстановлених слідством обставин повторно незаконно придбав і зберігав психотропну речовину –1,883 г «метамфетаміна гідрохлорід», яка була розподілена в восьми паперових пакунках і одному сліп-пакету.
Того ж дня приблизно о 17 годині 15 хвилин біля дому № 168 по вулиці Робочій в м. Дніпропетровську в ОСОБА_1 під час його затримання співробітниками міліції вказана психотропна речовина була вилучена.
На вирок прокурором, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подано апеляцію.
Прокурор посилається на те, що суд безпідставно перекваліфікував дії засудженого з ч.2 ст.307 КК на ч.2 ст.309 КК, через що призначив ОСОБА_1 покарання, яке за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м’якості.
Виходячи з цього, як це видно з апеляції, прокурор просить апеляційний суд вирок щодо ОСОБА_1 скасувати і постановити свій вирок, яким призначити засудженому покарання за ч.2 ст.309 КК у виді позбавлення волі з конфіскацією майна.
В доповненнях до апеляції прокурор, посилаючись на порушення судом права засудженого на захист під час судового розгляду справи, поставив питання про скасування вироку і через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, думку прокурора Чепурка А.С. про задоволення апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, пояснення засудженого ОСОБА_1, який просив вирок щодо нього залишити без зміни, а апеляцію прокурора –без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що подана прокурором апеляція з доповненнями на вирок суду підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
З огляду матеріалів справи викладені в апеляції прокурора твердження про порушення судом права ОСОБА_1 на захист є обгрунтованими і заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ч.2 ст.44 КПК захисник допускається до участі в справі в будь-якій стадії процесу. Про допуск захисника до участі в справі слідчий, прокурор, суддя виносять постанову.
Як вбачається зі справи, суд зазначених вимог процесуального закону не дотримав.
Так, під час судового розгляду справи 19 жовтня 2010 року підсудний звернувся до суду з письмовим клопотанням про призначення йому захисника (а.с.159). Отже, згідно зі ст.45 КПК участь у даній справі захисника з моменту подання підсудним такого клопотання була обов’язковою. Однак на порушення ст.47 КПК суд не надав підсудному, який утримувався під вартою, допомогу в запрошенні захисника. Більш того, матеріали справи свідчать про те, що суд зовсім не вирішував питання про призначення ОСОБА_1 захисника, чим порушив його право на захист.
Відповідно до ст.44 КПК право підсудного на захист є однією з конституційних засад судочинства. Недотримання цього законодавчого положення має розцінюватися згідно з п.3 ч.2 ст.370 КПК як істотне порушення вимог кримінально-процесуального законодавства.
За таких обставин вирок щодо ОСОБА_1 на підставі п.3 ч.1 ст.367 КПК підлягає безумовному скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно вирішити питання про призначення ОСОБА_1 захисника, який має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні, а також дослідити всі зібрані у справі докази і дати їм оцінку у вироку, обгрунтувавши, які з них суд визнає достовірними, а які відкидає. Залежно від встановленого у вироку необхідно сформулювати обвинувачення, яке суд визнає доведеним, та правильно кваліфікувати дії ОСОБА_1
Питання, що стосуються обгрунтованості засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 КК, достовірності показань останнього на досудовому слідстві й в судовому засіданні, даних про його місце роботи й проживання, поведінки ОСОБА_1 під час адміністративного нагляду (а.с.115) тощо, про що йдеться в апеляції прокурора, підлягають перевірці при новому розгляді справи у суду першої інстанції.
З урахуванням наведених обставин колегія суддів не знайшла підстав для задоволення апеляційних вимог у частині, в якій порушується питання про перекваліфікацію дій ОСОБА_1 з ч.2 ст.309 КК на ч.2 ст.307 КК.
В разі доведеності під час нового судового розгляду винності ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного у вироку злочину колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст.75 КК не відповідає його меті –виправленню та запобіганню вчиненню нових злочинів, а тому є явно несправедливим унаслідок м’якості.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
Ухвалила:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, частково задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2010 року, яким ОСОБА_1 засуджено за ч.2 ст.309 КК України, скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той самий суд в іншому складі.
Судді