Україна
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
11-491/11 Головуючий у 1 й інстанції - Полубан
Доповідач - Волошко С.Г.
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого Волошка С.Г.
Суддів Чернусь Е.П., Чебикіна В.П.
за участю прокурора Демеш О.О.
захисника ОСОБА_1
засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні 23 березня 2011 року у місті Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок ОСОБА_3 та засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2010 року.
Цим вироком: ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Просяна Покровського району Дніпропетровської області, громадянина України, раніше судимого:
07 листопада 2007 року Межівським районним судом Дніпропетровської області за ст.185 ч. 3 КК України до 700 грн. штрафу;
09 жовтня 2009 року Межівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 263 КК України до 240 громадських робіт;
засуджено: за - ст. 122 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;
- ст. 15 ч. 2, 186 ч. 2 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- ст. 186 ч. 2 КК України до 4 (чотирьох) років три місяці позбавлення волі;
- ст. 187 ч. 1 КК України до 4 (чотирьох) років шести місяців позбавлення волі;
- ст. 296 ч. 1 КК України до 3 (трьох) років обмеження волі;
- ст. 296 ч. 2 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України ОСОБА_1 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначено 4 (чотири) роки шість місяців позбавлення волі.
На підставі п.п. «г»п. 1 ч.1 ст. 72 КК України ОСОБА_1 призначено покарання шляхом приєднання невідбутого ним покарання призначеного Межівським районним судом Дніпропетровської області від 09 жовтня 2009 року і остаточно призначено - 4 (чотири) роки сім місяців позбавлення волі.
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця с. Горєлі Медвежогірського району, Республіки Карелія, Російської Федерації, громадянина України, раніше судимого: 08 квітня 2005 року Межівським районним судом Дніпропетровської області за ст.185 ч. 3,71 КК України до 3 (трьох) років 7 місяців позбавлення волі.
Засуджено: за - ст.186 ч. 2 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- ст. 296 ч. 2 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим –4 (чотири) роки позбавлення волі.
Згідно вироку ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винними у скоєнні злочинів за таких обставин:
«18 жовтня 2009 року близько 09.10 год. ОСОБА_1 перебував на першому поверсі в АДРЕСА_1, де разом із ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 розпивали спиртні напої. Під час розпиття спиртного ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_1, що йому потрібно їхати додому в Межівський район на день народження сестри, а грошей для поїздки він не має.
Після цього, 18 жовтня 2009 року близько 09.25 год. ОСОБА_1, бажаючи догодити ОСОБА_2, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна в присутності зазначених осіб, керуючись корисливими намірами, підійшов до ОСОБА_5 та, реалізуючи свій злочинний намір на відкрите викрадення чужого майна, ігноруючи волю присутніх при цьому свідків, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, умисно наніс не менше 6-ти ударів кулаком в обличчя ОСОБА_5, вимагаючи під час цього передати терміново гроші в сумі 400 грн.. При цьому наніс потерпілому ОСОБА_5 тілесні ушкодження у вигляді: «синців шкіряних покровів обох повік лівого ока, нижнього повіка правого, лівої щоки», які за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не потягли короткочасного розладу здоров'я. Поскільки на час злочинних дій ОСОБА_1 у ОСОБА_5 грошей не було, то ОСОБА_1 не довів злочин до кінця з причин, що не залежали він його волі (відсутність грошей у потерпілого).
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18 жовтня 2009 року близько 12 години ОСОБА_1, перебуваючи у нетверезому стані і знаходячись на першому поверсі в АДРЕСА_1, керуючись корисливими намірами, маючи умисел на скоєння розбою підійшов до ОСОБА_5. який саме сидів на ліжку, і умисно скоїв на нього напад з метою заволодіння майном ОСОБА_5. У ході нападу, він дістав із кишені розкладний ніж та підставивши його до грудей потерпілого в районі серця, погрожуючи нанесенням удару ножем в серце, тобто застосовуючи насильство, небезпечне для життя чи здоров'я потерпілого, став вимагати у ОСОБА_5 терміново передати йому гроші в сумі 400 грн., однак, потерпілий гроші не віддав, оскільки не мав їх.
Після чого, 18 жовтня 2009 року близько 21.20 год., продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_1, перебуваючи у нетверезому стані і знаходячись на другому поверсі приміщення гуртожитку ТОВ АФ «НІБАС»за адресою: АДРЕСА_1, з метою вчинення хуліганських дій, завів у нежилу кімнату № 10 гуртожитку ОСОБА_6
18 жовтня 2009 року, близько 21.30 год., знаходячись у нежилій кімнаті гуртожитку ТОВ АФ-«НІБАС», ОСОБА_1 разом із ОСОБА_2, який також перебував у нетверезому стані, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи нормами суспільної моралі, проявляючи особливу зухвалість , намагаючись продемонструвати присутнім своє зневажливе ставлення до них та норм громадської моралі, із хуліганських намірів, безпричинно стали ображати брутальною лайкою та наносити удари кулаками по тулубу, голові, обличчю потерпілого ОСОБА_6. Коли ОСОБА_6 від завданих ударів присів на ліжко, ОСОБА_1 підійшов до нього і розмахнувшись, вдарив ногою в обличчя , а ОСОБА_2 також схопивши рукою за шию потерпілого, стис її та декілька разів рукою вдарив по голові. Хуліганські дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 продовжувались близько 30-ти хвилин і припинилися лише після втручання сторонніх осіб, а саме - керівництва ТОВ АФ «НІБАС».
Крім того, 18 жовтня 2009 року близько 21.30 годин при вчиненні хуліганських дій відносно ОСОБА_6 у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виник умисел на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих намірів, за попередньою змовою, групою осіб.
Реалізуючи свій злочинний намір на відкрите викрадення чужого майна з корисливих намірів, ОСОБА_1В, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, тобто сумісно з ОСОБА_2, повторно , підійшли до ОСОБА_6 та реалізуючи свій злочинний намір на відкрите викрадення чужого майна з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, умисно стали наносити останньому удари кулаками в голову, тулуб і грудну клітку, а всього не менше 5-ти ударів кулаками, кожен. Після цього, примусили ОСОБА_6 зняти светр та стали обшукувати кишені його штанів, звідки відкрито викрали портмоне, вартістю 30 грн., з грошима в сумі 21 грн., мобільний телефон марки «Самсунг», вартістю 300 грн., зі стартовим пакетом МТС вартістю 30 грн., з грошима на рахунку в сумі 2 грн., пачку цигарок «Мальборо», вартістю 8 грн..
При вчиненні своїх злочинних дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 спричинили потерпілому ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді «синців шкіряних покровів верхнього повіка лівого ока, саден шкіряних покровів лівої половини шиї», які за своїм характером відносяться до категорії, легких тілесних ушкоджень, що не потягли короткострокового розладу здоров'я та заподіяли матеріальну шкоду на загальну суму 391 грн., привласнивши викрадене та розпорядившись ним на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_1, 18.10.2009 року близько 23.10 год., перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись на першому поверсі гуртожитку ТОВ АФ «НІБАС»за адресою АДРЕСА_1, в якій відпочивали ОСОБА_5 та ОСОБА_4 і умисно, з хуліганських намірів, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, ногою вдарив по дверях, від чого вони відчинилися і він зайшов у кімнату.
ОСОБА_1, нехтуючи нормами суспільної моралі, проявляючи особливу зухвалість, і намагаючись продемонструвати присутнім своє зневажливе ставлення до них та норм громадської моралі , із хуліганських намірів підійшов до ОСОБА_5, який лежав на своєму ліжку і безпричинно, висловлюючись брутальною лайкою, наніс не менше 6-ти ударів кулаками по голові, обличчю та грудям потерпілого ОСОБА_5. Стягнувши останнього з ліжка, він умисно з силою наніс не менше 5-ти ударів ногою по тулубу потерпілому, спричинивши при цьому, згідно висновку судово-медичної експертизи тілесні ушкодження у вигляді: «закритих переломів 4,5,6 ребер лівої половини грудної клітки по передньо-пахвинній лінії, синців шкіряних покровів лівої половини грудної клітки, 4-5 міжреберному проміжку по середньо-пахвинній лінії, 5-6 міжреберному проміжку по середньо-пахвинній лінії, в проекції грудини, з яких тілесні пошкодження у вигляді закритих переломів 4,5,6 ребер лівої половини грудної клітки, по своєму характеру, відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень».
Присутній при цьому в кімнаті ОСОБА_4 зробив ОСОБА_1 зауваження та наказав йому припинити хуліганські дії, тобто припинити побиття ОСОБА_5, але ОСОБА_1 на дане зауваження відреагував неадекватно. Підійшовши до ОСОБА_4, який в цей час відпочивав та лежав на своєму ліжку, наказав тому піднятись і безпричинно, із хуліганських намірів, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, висловлюючись брутальною лайкою, наніс ОСОБА_4 не менше 5-ти ударів в груди, спричинивши фізичний біль та тілесні ушкодження у вигляді синця грудини».
В апеляції прокурор, який затвердив обвинувальний висновок ОСОБА_3 просить вирок скасувати внаслідок невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості скоєних злочинів та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.186 КК України - 4 роки позбавлення волі, ч.1 ст. 122 КК України - З роки позбавлення волі, ч. 2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі, ч. 1 ст. 187 - 6 років позбавлення волі, ч.1 ст. 296 - 3 роки обмеження волі, ч. 2 ст. 296 - 3 роки позбавлення волі, ч. 1 ст. 70-6 років позбавлення волі, ст. 72 КК України 240 громадських робіт - 30 днів позбавлення волі, ч.1 ст. 71 - 6 років 30 днів позбавлення волі. ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 296 КК України - 3 роки позбавлення волі, ч.2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
У доповненні до апеляції цей же прокурор просить вирок скасувати внаслідок суттєвого порушення кримінально-процесуального закону та неправильного його застосування, а саме, засудження ОСОБА_1 за ст. 122 КК України, у той час коли зазначена стаття має ще частини, а також не застосування до нього ст. 71 КК України. Поряд з цим, в апеляції зазначається про порушення права на захист відносно засуджених, а також про відсутність перевірки заяви засудженого ОСОБА_2 про застосування до нього недозволенних методів ведення слідства.
В своїй апеляції засуджений ОСОБА_2 просить вирок скасувати та направити справу на новий судовий розгляд, внаслідок порушення його права на захист, неповноти та однобічності судового слідства.
В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок змінити, застосувати ст. 69 КК України, оскільки на його думку, суд не врахував всі обставини, які пом’якшують покарання, а саме те, що на його утриманні знаходяться малолітній брат та матір, не задовольняючи апеляцію прокурора про посилення покарання.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора у повному обсязі та просив її задовольнити, засудженого ОСОБА_2 який просив задовольнити його апеляцію та залишити без зміни апеляцію прокурора, засудженого ОСОБА_1, який змінив апеляційні вимоги і підтримав апеляцію засудженого ОСОБА_2, дослідивши матеріали справи у сукупності з доводами апеляцій, судова колегія вважає, що усі апеляції підлягають частковому задоволенню за таких підстав.
Злочинні дії ОСОБА_1 органами досудового слідства були кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України, але суд у резолютивній частині вироку визнав його винним за ст. 122 КК України, не зазначивши частину цієї статті і призначаючи покарання теж припустився цієї помилки, що тягне за собою безумовне скасування вироку, внаслідок суттєвого порушення кримінально-процесуального закону.
Крім того, призначаючи покарання ОСОБА_1, суд не застосував ст.71 КК України.
Поряд з цим, як вбачається з матеріалів справи, підсудним ОСОБА_2 на підставі ст. 44 КПК України було подане клопотання про надання йому захисника, але воно судом не розглядалось. Залучена до справи заява ОСОБА_2 про відмову від захисника не можна вважати вирішенням питання про захист, оскільки суд не з ясував причини відмови, а тому судова колегія вважає, що право на захист ОСОБА_2 було порушено, про що він і доводить в своїй апеляції. Аналогічним чином, не розглянуто було і питання про захист ОСОБА_1, оскільки суд не виконав усі вимоги задовольняючи клопотання ОСОБА_1 про відмову від захисника.
З протоколу судового засідання вбачається, що підсудний ОСОБА_2, пояснюючи причину відмови від свідчень, які він давав під час досудового слідства, заявив фактично про застосування до нього недозволенних методів ведення слідства, але судом не було вжито заходів до перевірки цієї заяви шляхом призначення її у відповідності до ст. 315-1 КПК України. Зазначений недолік також слід усунути під час нового розгляду справи.
Як під час досудового слідства, так і у судовому засіданні підсудні заявляли про те, що скоїли злочинні дії не безпідставно відносно потерпілого ОСОБА_5, а як у відношенні бригадира, який начебто отримав зароблені ними гроші та не видав їм. Зазначену обставину поряд з іншими доводами всіх апеляцій слід перевірити під час нового розгляду. Зокрема, слід визначитись органам досудового слідства і на підставі ст.277 КПК України вирішити питання зі зміною обвинувачення по ст. 296 КК України у разі, якщо буде доведено склад зазначено злочину у діях підсудних, оскільки органи досудового слідства ні в обвинуваченні, ні в обвинувальному висновку не зазначили в чому полягає особлива зухвалість, передбачена диспозицією даної статті.
Що стосується твердження в апеляції прокурора про те, що призначене покарання засудженим не відповідає ступеню тяжкості скоєних злочинів внаслідок його м’якості, то судова колегія вважає, що навіть у разі визнання цього обвинувачення під час нового розгляду справи, доведеним, його не можна признати занадто м’яким, з урахуванням характеру і ступеню суспільної небезпечності вчиненого злочину, даних про особу засуджених та обставин, що пом’якшують їх відповідальність.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 370 КПК України, судова колегія
У Х В А Л И Л А
Апеляції прокурора, який затвердив обвинувальний висновок ОСОБА_3, засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2010 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_2 –задовольнити частково.
Зазначений вирок на підставі ст. 370 КПК України скасувати і справу направити на новий судовий розгляд у той же суд, в іншому складі.
Судді: