^УХВАЛА

Іменем України

7 вересня 2006 року                                                                                                   м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі

головуючого                                          судді ГОШОВСЬКОГО Г.М.

суддів                                                    КОНДОРА Р.Ю., МАШКАРИНЦЯ М.М.

за участю прокурора                          КУРАХА Ю.М.

захисника                                            адвоката ОСОБА_1

представника потерпілого                адвоката ОСОБА_2

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією пред­ставника потерпілого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_2 на вирок Міжгірського ра­йонного суду Закарпатської області від 7 червня 2006 р., яким

ОСОБА_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканця сАДРЕСА_1, українця, гр-на України, одруженого, приватного підприємця, не судимого,

засуджено за ст. 121 ч. 1 КК України до 5-ти років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з іспитовим строком у з роки, відповідно до ст. 76 КК України на нього покладено обов'язки повідомляти ор­гани кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання і роботи, пері­одично з'являтися до цих органів для реєстрації.

Ухвалено: до вступу вироку в законну силу запобіжний захід залишити без змін; речо­вий доказ - дерев'яний брусок - знищити.

За вироком суду ОСОБА_4 визнано винним в тому, що він 27.12.2005 р. близько 2200 к.ч. у дворі будинку АДРЕСА_2 під час бійки, яка виникла на ґрунті особистих неприязних відносин між ним та ОСОБА_5 і в яку були втягнуті інші особи, заподіяв ОСОБА_3 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент їх спричинення.

В апеляції представника потерпілого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_2 по­рушується питання про скасування вироку та повернення справи прокурору для орга­нізації додаткового розслідування. Апелянт вважає, що досудове та судове слідство у справі є неповними, однобічними, висновки суду суперечать фактичним обставинам справи, неправильно застосовано кримінальний закон, а призначене засудженому покарання не відповідає тяжкості злочину. Так, не встановлено, ким саме і як потер­пілому заподіяні тілесні ушкодження, а малоймовірний висновок про заподіяння та­ких дерев'яним бруском суперечить фактичним обставинам справи щодо можливості заподіяння ушкоджень іншими предметами і особами. Судом не допитані свідки, по­казання яких мають істотне значення для справи. Наявні докази вказують на заподі­яння потерпілому тілесних ушкоджень групою осіб способом особливого мучення та на необхідність кваліфікації вчиненого за ст. 121 ч. 2 КК України. З урахуванням цьо­го, а також погіршення здоров'я потерпілого, щодо якого вирішується питання про

Справа № 11-583/2006

Категорія 11-А

Головуючий у 1-й інстанції ЦІМБОТА В.І.

Доповідач КОНДОР Р.Ю.

інвалідність, покарання засудженого не відповідає тяжкості вчиненого, шкода йому. також не відшкодована.

Заслухавши доповідь судді, промови: представника потерпілого адвоката ОСОБА_2, який подав документ щодо встановлення інвалідності ОСОБА_3, підтри­мав апеляцію та просить із зазначених у ній мотивів повернути справу прокурору на додаткове розслідування, прокурора Кураха Ю.М., засудженого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_1 - про необґрунтованість і безпідставність апеляції, що її слід відхилити, та законність вироку, який слід залишити без зміни, обговорив­ши доводи сторін та перевіривши в їх межах матеріали справи, суд приходить до на­ступного.

Справа містить суперечливі дані щодо істотних обставин, які мають значення для її правильного вирішення, встановлення об'єктивної сторони злочину, дій осіб, їх кваліфікації та призначення покарання.

ОСОБА_4. засуджено за те, що він заподіяв ОСОБА_3 тяжкі тілесні ушко­дження. Однак, формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, суд у вироку не за­значив істотні обставини та спосіб вчинення злочину, хоча органом досудового слідс­тва в постанові про притягнення особи в якості обвинуваченого та в обвинувальному висновку це було зазначено і судом не спростовувалося. Не містять посилання на спо­сіб та на інші суттєві обставини вчинення злочину й зазначені у вироку показання до­питаних судом осіб, покладені в його обґрунтування. Зважаючи на наявні суперечнос­ті, спосіб вчинення злочину, крім іншого, має значення для належного встановлення його об'єктивної сторони, для обґрунтування висновків про доведеність у ньому вини ОСОБА_4.

Під час досудового слідства свідок ОСОБА_6показував, що ОСОБА_3 били ОСОБА_7 та невідомий громадянин, а біля них стояв ОСОБА_4 з кілком у руках. Він бачив, що ОСОБА_7 завдавав потерпілому удари ногами по тілу, а невідомий грома­дянин завдав йому близько 5-ти ударів предметом, схожим на молоток (в іншому міс­ці - молотком) по голові та шиї (т. 1 а.с. 81-82), що в цілому підтвердив на очній ставці з ОСОБА_4 (т. 2 а.с. 164-169). При відтворенні обстановки і обставин події свідок підтвердив факти нанесення ударів потерпілому, що їх завдавала невідома особа предметом, схожим на молоток, проте щодо ОСОБА_4 вже показав, що той наносив потерпілому удари палкою (т.1 а.с. 174-179)-

Про наявність у людей, що брали разом з ОСОБА_4. участь в бійці, палиць, „нунчаків", молотка, можливо - труб показували свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 (т. 1 а.с. 62-68, 77^_78). Про особу з молотком у руці, а також про побиття ОСОБА_4. та ОСОБА_7 ногами лежачого вже ОСОБА_3 показувала свідок ОСОБА_12, що підтвердила і при відтворенні обстановки і обставин події (т. 1 а.с. 73-74, 198-204, т. 2 а.с. 170-173). Свідок ОСОБА_13 показувала, що невідомий громадянин бив ногами лежачого ОСОБА_3 і вона б його з вигляду впізнала (т. 1 а.с. 75~7б), однак, впізнання особи цим свідком не проводилося.

Той факт, що ОСОБА_4 визнав нанесення потерпілому 2-х - 3-х ударів де­рев'яним кілком по голові не усуває необхідності перевірки його показань іншими до­казами, вжиття заходив до розмежування завданих потерпілому тілесних ушкоджень за способом їх спричинення, їх характером та медичними і кримінально-правовими наслідками. До того ж, і показання засудженого з цього приводу суперечливі. Так, він показував, що вирвав з рук потерпілого кілок і ним же завдав йому удари, а палицю, яку потім поклав до багажника автомашини, вирвав з рук ОСОБА_12 (т.1 а.с. 151-154» 222-225), іншим разом, показуючи те саме, він водночас заявив, що палиця, яку він вирвав з рук ОСОБА_12, це та сама, яку він перед цим вирвав у ОСОБА_3 та завдавав йому удари (т. 2 а.с. 166-167), показав і те, що вирвав палку і від ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 156-159)» потім показав, що не пам'ятає, якою палицею завдавав удари, а вилучили в нього скоріш за все не ту палицю, якою завдавалися удари, а іншу (т. 2 а.с. 198-199)- .

Саме палиця (штахетина), яку ОСОБА_4 відповідно до його показань вирвав з рук ОСОБА_12, була у нього вилучена 20.01.2006 р., приєднана до справи як речовий доказ (т. 1 а.с. 126-131) і в подальшому була об'єктом, зокрема, судово-імунологічної експертизи, яка дала негативний висновок про можливість походження виявлених у слідах на ній крові від ОСОБА_3 (т. 2 а.с. 72-77).

На вирішення судмедексперта ставилося питання про можливість заподіяння зазначених тілесних ушкоджень потерпілому шляхом удару дерев'яною палкою по голові, однак, питання про можливість заподіяння цих ушкоджень молотком чи поді­бним до нього предметом не ставилося. Водночас з матеріалів справи та з самого тек­сту висновку судмедексперта вбачається, що дані про ймовірність одержання потерпі­лим ушкоджень внаслідок удару молотком по голові були (т. 1 а.с. 86, 88-90).

Призначаючи додаткову судово-медичну експертизу, слідчий поставив питан­ня про можливість заподіяння тілесних ушкоджень дерев'яним брусом, вилученим 28.01.2006 р. з місця події (т. 2 а.с. 79^-80). Проте, цього дня огляд місця події не про­водився, протоколом огляду місця події, що проводився 28.12.2005 р. (т. 1 а.с. 6-п), дерев'яний брус не вилучався, а наданий на експертизу об'єкт фактично є дерев'яною палицею (штахетиною), вилученою у ОСОБА_4 20.01.2006 р., що випливає із зміс­ту експертного висновку (т. 2 а.с. 83-85), а, отже, не є тим дерев'яним кілком, на наяв­ність якого вказували засуджений та свідки. Згідно із висновком експерта, заподіяння вищезазначених тілесних ушкоджень потерпілому наданим дерев'яним бруском ма­лоймовірне.

Таким чином, висновки даних судово-медичних експертиз внаслідок некорект­ності при їх призначенні, ненадання належних речових доказів є неповними, супере­чливими та лише частково відображають фактичні обставини справи за однією з вер­сій, експерт з цих питань також не допитувався.

Ні органом досудового слідства, ні судом версія щодо заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_3 також й іншими особами, крім ОСОБА_4, зокрема - удара­ми молотка чи подібного предмета, належно не перевірена, хоча водночас щодо пока­зань свідків та інших наявних у справі даних з цього приводу рішення про їх відхи­лення з відповідних мотивів не прийняте. Не знайдено власне й знаряддя злочину (кі­лок), яким за версією слідства були завдані удари потерпілому, а при неможливості відшукати - не вживалися заходи для встановлення його параметрів та перевірки ве­рсії слідства з використанням відповідного аналогу.

З постанов про відмову в порушенні кримінальної справи та про припинення кримінального переслідування (т. 2 а.с. 179-181,183-184) вбачається, що орган досудо­вого слідства вважав встановленим, що ініціаторами конфлікту з відповідних мотивів були ОСОБА_8, ОСОБА_11, проте, першим завдав дерев'яним кілком удари ОСОБА_7 саме ОСОБА_3, про наявність у якого особистих мотивів для цього не йдеться, після чого й почалася масова бійка із заподіянням тілесних ушкоджень її учасникам. Про відсутність у нього неприязних стосунків з ОСОБА_3 пояснював ОСОБА_4 і апеляційному суду. Однак, щодо правової оцінки дій ОСОБА_3 процесуальне рішен­ня не приймалося. За цих обставин та з урахуванням характеру бійки, відмова в по­рушенні кримінальної справи у зв'язку з відсутністю в діях учасників бійки складу злочину, передбаченого ст. 296 КК України є, щонайменше, передчасною, а одночас­на така відмова щодо злочину, передбаченого ст. 125 КК України, з посиланням, крім іншого, на ст. 6 п. 2 КПК України, перешкоджатиме порушенню кримінальної справи за наявності скарг потерпілих, чим порушує їх права.

Таким чином, висновки органу досудового слідства щодо фактичних обставин справи, ініціаторів бійки та правової оцінки дій її учасників є непослідовними.

З протоколу судового засідання (т. 2 а.с. 237-241) вбачається, що суд, вирішив­ши дослідити докази в загальному порядку, свідків ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_14, ОСОБА_10 та ряд інших не допитував, причини їх неявки до суду не з'ясовував, їх показання на досудовому слідстві не оголошував, речові докази не оглядав, у зв'язку з чим не дослідив суттєві для справи факти, не дав їм оцінку. Закінчую­чи судове слідство, суд не з'ясував думку учасників процесу про можливість закінчити розгляд справи у відсутність свідків, які не з'явилися. Дослідивши в судовому засідан­ні ряд процесуальних документів, експертні висновки, суд у вироку послався лише на висновки первісної та додаткової судово-медичних експертиз щодо тілесних ушко­джень потерпілого, не давши оцінки суперечностям між ними та недолікам їх прове­дення, не дав оцінку суд у вироку й іншим суперечливим доказам та не мотивував, чому він віддає перевагу одним доказам та відхиляє інші.

01.06.2006 р. до суду надійшло клопотання потерпілого про повне фіксування судового процесу звукозаписувальними технічними засобами (т. 2 а.с. 228). До справи додано носій інформації із звукозаписом судового засідання. Водночас даних про за­доволення клопотання, а також про саму фіксацію та технічну характеристику звуко­записувального пристрою і носія інформації в протоколі судового засідання немає.

Відповідно до ст.ст. 323-324, 334 КПК України, суд, забезпечивши всебічний, повний і об'єктивний розгляд кримінальної справи, постановляє законний і обґрун­тований вирок та повинен мотивувати, чому він бере до уваги чи відкидає відповідні докази. Підставами для повернення справи на додаткове розслідування є такі не­повнота та неправильність досудового слідства, що не можуть бути усунуті в судо­вому засіданні (ст. 28і КПК України). Ст.ст. 17, 871 КПК України передбачають обов'язковий порядок фіксування судового процесу технічними засобами на вимогу учасника судового розгляду, а порушення цих вимог є безумовною підставою для ска­сування вироку (ст. 370 ч. 2 п. 10 КПК України). Згідно із ст. 367 ч. 1 п.п. 1, 2, ст. 368 ч. 1, ч. 2 п. 1, ст. 370 ч. 1, ст. 374 ч. 1 п.п. 1, 4 КПК України, підставами для скасування ви­року із поверненням справи на додаткове розслідування є істотні порушення органом досудового слідства кримінально-процесуального закону, які унеможливлюють по-становлення у справі вироку.

Отже, у справі не з'ясовані істотні обставини, що відповідно до ст. 64 КПК Укра­їни мають значення для предмету доказування в ній, суттєві прогалини у ній та супе­речності в доказах не усунуті. Суд першої інстанції не звернув увагу на істотні пору­шення кримінально-процесуального закону органом досудового слідства і в свою чер­гу також припустився порушень, що в сукупності унеможливило постановлення за­конного вироку в справі. Можливості одержання доказів у справі не вичерпані.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для повернення справи на додаткове розслідування та необхідність у зв'язку з цим задоволення апеляції. Фактичні обставини справи у сукупності повинні бути пе­ревірені під час додаткового розслідування, недоліки досудового слідства не можуть бути усунуті в судовому засіданні. Справа підлягає поверненню на додаткове розслі­дування з мотивів неповноти, неправильності і однобічності досудового слідства, піс­ля чого залежно від встановленого слід належно кваліфікувати дії особи. У зв'язку з цим, без урахування результатів додаткового розслідування на даний час не може да­ватися оцінка вироку в частині доведеності вини засудженого у вчиненні злочину призначення йому покарання.

Керуючись ст.ст. 365, 366, ст. 367 ч. 1 п.п. 1, 2, ст. 368 ч. 1, ч. 2 п. 1, ст. 370 ч. 1, ч. 2 п. 10, ст. 374 ч. 1 п.п. 1, 4 КПК України, -

ухвалив:

Апеляцію представника потерпілого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_2 за довольнити, вирок Міжгірського районного суду Закарпатської області від 7 че­рвня 2006 р. щодо ОСОБА_4 - скасувати,  кримінальну справу направити прокурору Закарпатської області для організації додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_4 залишити попереднім - підписку про невиїзд з місця постійного проживання