Справа 22а-355 Головуючий у першій інстанції - Мельничук О.В.
Категорія -39 Доповідач апеляційної інстанції- Данилова 0.0.
ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2006 року м.Миколаїв
Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі
головуючого Лисенка П.П.
суддів ДаниловоїО.О, Довжук ТС.
при секретарі Гачко Ю.В.
за участю позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 представника відповідача Нестеренка О.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
представника відповідача НЕСТЕРЕНКА Олександра В'ячеславовича на рішення Первомайського міскрайонного суду Миколаївської області від 10 квітня 2006 року по адміністративній справі за позовом
ОСОБА_1
до Командувача сухопутних військ Збройних Сил України
про зміну підстав звільнення зі служби
УСТАНОВИЛА:
У лютому 2006 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Командувача сухопутних військ Збройних Сил України /далі Командувач/ про зміну підстав звільнення зі служби.
Позивач зазначав, що проходив кадрову військову службу осіб офіцерського складу з 1976 року. Наказом Командувача від 17 липня 2001 року його звільнено з військової служби за п. "ж" ст.65 Тимчасового положення про проходження військової служби особами офіцерського складу /далі Положення/, а саме у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Посилаючись на те, що у цей час він мав право на звільнення зі служби за п."б" ст. 65 Положення /за станом здоров'я/, а з декілька підстав відповідач мав обрати ту, на якій надаються найбільші права і пільги після звільнення, ОСОБА_1 просив скасувати наказ Командувача в цій частині та зобов'язати відповідача змінити підставу звільнення з військової служби з п."ж" на п. "б" ст.65 Положення.
Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 квітня 2006 року позов ОСОБА_1 задоволено.
В апеляційній скарзі представник відповідача Нестеренко О.В., посилаючись на безпідставність висновку суду про порушення відповідачем вимог законодавства при звільненні та пропуск позивачем строку звернення до суду, просив рішення суду першої інстанції скасувати.
Апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Задовольняючи вимоги позивача, суд виходив з того, що при його звільненні зі служби у 2001 році відповідачем було порушено вимоги п.п.75,83,84,86,87,89 Інструкції про порядок застосування в Збройних Силах України Тимчасового положення про проходження військової служби особами офіцерського складу / далі Інструкція/, а тому ОСОБА_1 має право на звільнення за п."б" ст.65 Положення.
Але з таким тлумаченням та застосуванням правових норм погодитися не можна.
Так, з матеріалів справи вбачається, що вироком військового суду Миколаївського гарнізону від 7 березня 2001 року ОСОБА_1 було засуджено за ч.2 ст. 172 та п."б" ст.254 КК України до 3 років позбавлення волі умовно з випробувальним строком 1 рік і штрафом /а.с. 10-12/.
Наявність обвинувального вироку, який набрав законної сили, є підставою для звільнення військовослужбовця за п."ж" ст.65 Положення.
За постановою військово-лікарської комісії від 25 травня 2001 року захворювання позивача пов'язане з проходженням служби, а ОСОБА_1 визнано обмежено придатним до військової служби / а.с.22/. Такий висновок за особистим бажанням офіцера дає підстави для звільнення за станом здоров'я за п."б" ст.65 Тимчасового положення.
Але позивач не надав суду докази того, що він таке бажання виявив та звернувся з клопотанням про подання до звільнення за цією підставою.
Таким чином, Командувач, не бажаючи скористатися правом щодо залишення ОСОБА_1 на службі / п.68 Положення/, мав лише одну підставу для його звільнення, а саме наявність обвинувального вироку, а тому правомірно звільнив позивача у запас за п."ж" ст.65 Положення.
Більш того, аналіз змісту п.82 Інструкції свідчить про те, що право на звільнення військовослужбовця, до якого є обвинувальний вирок, у період випробувального строку за інших /крім п."ж" підстав, обмежено певними обставинами. Тому положення п.89 Інструкції про те, що коли офіцер має декілька підстав для звільнення, то звільнення здійснюється на тій з підстав, на якій надаються найбільші права і пільги, не застосовуються до випадків, коли є обвинувальний вирок.
Недотримання відповідачем деяких інших вимог Інструкції /п.84,86/, а саме проведення попередніх бесід з офіцером, самі по собі не можуть бути основою для зміни підстав звільнення.
Таким чином, підстав вважати дії Командувача при звільненні позивача неправомірними, колегія не вбачає.
Крім того, звернувшись до суду з адміністративним позовом у лютому 2006 року про визнання протиправним рішення, прийнятого у липні 2001 року, ОСОБА_1 пропустив строки звернення до суду, передбачені як главою 31-А ЦПК 1963 року, який діяв на час виникнення правовідносин, так і ст.99 КАС України.
Колегія не може погодитися з посиланням апелянта на те, що строк звернення до суду має обчислюватися з дня ознайомлення з матеріалами особистої справи. Позивач у 2001-2002 роках неодноразово звертався у різні інстанції з заявами та скаргами, своєчасно отримував відповіді з рекомендаціями звернення до суду /а.с.35,28-31/, а про не проведення бесід знав при звільненні.
Відповідно до ч.1 ст. 100 КАС України пропущення строку звернення до суду є підставою для відмови у задоволенні адміністративного позову.
Керуючись ст.ст.202,207 КАС України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу представника відповідача Нестеренка Олександра В'ячеславовича задовольнити частково.
Постанову Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 квітня 2006 року скасувати та ухвалити нову постанову.
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Командувача сухопутних військ Збройних Сил України про зміну підстав звільнення зі служби відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, але протягом одного місяця з цього часу може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого адміністративного Суду України.
Головуючий: підпис
Судді: підписі