РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" березня 2011 р.                                                           Справа № 8/16/1047-10  

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого  судді                         Тимошенко О.М.

судді                                                   Савченко Г.І. ,
 судді                                                   Грязнов В.В.   

при секретарі Новак Р.А.

за участю представників сторін:

від позивача - Граб О.П., ОСОБА_1

від відповідача - Степанова Т.Ю.

від третіх осіб - не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Хмельницької області від 05.10.10 р. у справі № 8/16/1047-10

за позовом Дочірнє підприємство агрофірми "Проскурів" фірма "Проскурів-Хліб"

до  Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

- дочірнє підприємство ВАТ "Проскурів" "Торгова фірма "Ружичина"

- товариство з обмеженою відповідальністю "Наір-Захід"

- Хмельницька міська лікарня

про визнання недійсним пункту 1 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2010 р.

за зустрічним позовом  Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

до дочірнього підприємства агрофірма "Проскурів" фірми "Проскурів-Хліб"

про стягнення 5000 грн. штрафу

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 05.10.2010 року у справі № 8/16/1047-10 (суддя Смаровоз М.В.) первісний позов задоволено. Визнано недійсним пункт 1 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2010 р. в частині визнання дій дочірнього підприємства агрофірми "Проскурів" фірми "Проскурів-Хліб" спотворенням конкуренції у сфері державних закупівель, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Визнано недійсним пункт 2 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2010р. про накладання штрафу на дочірнє підприємство агрофірми "Проскурів" фірму "Проскурів-Хліб" в розмірі 5000 грн. Присуджено до стягнення з Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь дочірнього підприємства агрофірми "Проскурів" фірми "Проскурів-Хліб" 85,00 грн. відшкодування сплаченого державного мита, 236,00 грн. відшкодування витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу в якій просить останнє скасувати з підстав порушення норм матеріального і процесуального права та прийняти нове рішення, яким в первісному позові відмовити, а зустрічний задоволити. Зокрема вказує, що судом при вирішенні спору неповно з’ясовано обставни, що мають значення для справи. А саме –не враховано, що надання пропозицій всіма учасниками до тендерного комітет Хмельницької міської лікарні відбулося майже одночасно протягом 7 хвилин в останній день надання пропозицій; учасники подали відомості за єдиною формою, структурою та схожістю тексту; учасники торгів пов'язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тощо.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав викладені в апеляційній скарзі доводи та просить її задоволити.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу проти доводів відповідача заперечує. Зазначає, що схожість пропозицій учасників обумовлена тим, що всі учасники готували свої пропозиції шляхом копіювання тексту з дискети, наданої тендерним комітетом, намагаючись дотримуватися запропонованого стилю для запобігання відхиленню тендерної пропозиції. Вказує, що твердження відповідача про узгодженість дій базується виключно на припущеннях, а не на доказах, оскільки фактично учасники торгів діяли самостійно без узгодження. Просить відмовити в задоволенні скарги та залишити рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні представники позивача підтримали викладені у відзиві заперечення.

Третя особа –ДП ВАТ «Проскурів»Торговельна фірма «Ружична»у своєму відзиві вважає рішення місцевого господарського суду законним і просить апеляційну скаргу залишити без задоволення. Просить здійснювати розгляд справи без участі його представника.

Треті особи –ТзОВ «Наір-Захід»та Хмельницька міська лікарня письмових відзивів на апеляційну скаргу не подали. Явку представників в судове засідання не забезпечили.

Зважаючи, що явка представників сторін в судове засідання обов’язковою не визнавалась та додаткові докази не витребовувались, колегія суддів прийшла до висновку про можливість розгляду справи без участі третіх осіб за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріалі справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31 березня 2010 року №24-рш визнано дії дочірнього підприємства агрофірми "Проскурів" фірма "Проскурів-Хліб" (надалі - ДП агрофірми "Проскурів" фірма "Проскурів-Хліб"), дочірнього підприємства ВАТ "Проскурів" "Торговельна фірма "Ружична" (надалі - ДП ТФ "Ружична"), товариства з обмеженою відповідальністю "НАІР-ЗАХІД" (надалі - ТОВ "НАІР-ЗАХІД"), під час участі в процедурі запиту цінових пропозицій (котирувань) щодо закупівлі хлібобулочних виробів, а саме спотворення конкуренції у сфері державних закупівель, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у спотворенні результатів торгів.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на ДП агрофірми "Проскурів" фірма "Проскурів-Хліб" у розмірі 5 000 (п'ять тисяч) гривень.

В даному рішенні зазначено, що Хмельницькою міською лікарнею 04.03.2009 року проведено процедуру торгів запиту цінових пропозицій (котирувань) щодо закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, на предмет закупівлі - вироби хлібобулочні. Хмельницькою міською лікарнею подано запит (запрошення) щодо цінової пропозиції учасникам: ДП агрофірми "Проскурів" фірмі "Проскурів-Хліб"; ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична"; ТзОВ "Наір-Захід", визначивши кінцевий термін приймання пропозицій 11:00 год. 26.02.2009 року. Відповідно до запису в Реєстрі отриманих тендерних (цінових) пропозицій пропозиція учасниками торгів була надана 26.02.2009 року: ДП агрофірми "Проскурів" фірма "Проскурів-Хліб" - об 10:51 год.; ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична" - об 10:54 год.; ТзОВ "Наір-Захід"- об 10:57 год. Територіальним відділенням Антимонопольного комітету зроблено висновок, що надання пропозицій всіма учасниками відбулося до тендерного комітету Хмельницької міської лікарні майже одночасно протягом 7 хвилин. Відповідно до Протоколу розкриття тендерних пропозицій від 26.02.2009 року тендерні пропозиції учасників визнано такими, що відповідають вимогам тендерної документації в повному обсязі. Переможцем торгів було визнано ДП агрофірми "Проскурів" фірму "Проскурів-Хліб". Територіальним відділенням Антимонопольного комітету України зазначено, що відповідно до запрошення Хмельницької міської лікарні щодо прийняття участі у закупівлі за державні кошти за процедурою запиту цінової пропозиції, учасники торгів свої тендерні пропозиції повинні були скласти та подати у формі передбаченою додатком № 1 до цього запрошення. Для участі в торгах на закупівлю хлібобулочних виробів учасники торгів ДП агрофірма "Проскурів" фірма "Проскурів-Хліб", ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична", ТзОВ "Наір-Захід" подано пропозиції, які мають схожий текст, структуру, оформлення, однакові пропуски, відступи між таблицею, не встановленні абзаци, текст документу не вирівняний, що не відповідає тендерній формі "Пропозиція" передбаченій Хмельницькою міською лікарнею. Крім того, відомості про учасників, які повинні були бути заповнені та підписані керівником учасника та засвідчені відбитком печатки, подані учасниками за єдиною формою, структурою, схожістю тексту, хоча тендерне запрошення передбачало довільну форму складання даної інформації. Також зазначено, що жоден із учасників у відомостях про учасника не вказав даних, які вимагалися п.п. 5, 6 тендерного запрошення: "5. Прізвище та посаду осіб, уповноважених діяти від імені Учасника, та які мають право підписувати юридичні документи на предмет виконання зобов'язань по результатах торгів, документів, що посвідчують повноваження таких осіб. 6. Спеціалізація (види діяльності)". Крім того, в рішенні зроблено висновок, що вказані учасники торгів пов'язанні відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Територіальним відділенням Антимонопольного комітету зроблено висновок, що участь у торгах підприємств-учасників, пов'язаних відносинами контролю, аналіз тендерної документації вказує на узгоджену поведінку з боку ДП агрофірма "Проскурів" фірми "Проскурів-Хліб", ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична", ТзОВ "Наір-Захід" під час підготовки до участі в торгах, наслідком якої є усунення конкуренції під час обирання переможця при проведенні торгів (тендерів).

Місцевий суд приймаючи рішення про задоволення первісного позову, виходив з того, що Територіальним відділенням не доведено суду безспірними та беззаперечними доказами вчинення ДП агрофірми "Проскурів" фірмою "Проскурів-Хліб", ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична", ТзОВ "Наір-Захід", під час участі в процедурі запиту цінових пропозицій (котирувань) щодо закупівлі хлібобулочних виробів, антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у спотворенні результатів торгів

Колегія судді не погоджується із вказаним висновком місцевого суду, вважає необхідним зазначити наступне.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що крім іншого порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Згідно ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. У відповідності до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Згідно п. 4 ч. 2 вказаної  статті антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду, на підставі аналізу обставин справи та наявних в матеріалах справи документальних доказів, вважає що ДП агрофірма "Проскурів" фірма "Проскурів-Хліб", ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична", ТзОВ "Наір-Захід" пов'язанні відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції". ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична" створене на основі майнових внесків її засновника ВАТ "Проскурів". ДП агрофірми "Проскурів" фірма "Проскурів-Хліб" створене на основі майнових внесків її засновника - агрофірми "Проскурів". Агрофірма "Проскурів" і ВАТ "Проскурів" мають у своєму складі одних і тих осіб, які посідають посади: керівника, заступника керівника, членів спостережної ради, тощо. Керівником (директором) ДП агрофірми "Проскурів" фірми "Проскурів-Хліб" є ОСОБА_1 ТзОВ "Наір-Захід" засноване на власності двох фізичних осіб –ОСОБА_1. та ОСОБА_2 ОСОБА_1 є директором ДП агрофірми "Проскурів" фірми "Проскупів-Хліб" і одночасно є пов'язаною особою із ТзОВ "Наір-Захід", яка може здійснювати контроль за зазначеними учасниками торгів.

Відповідно до пункту 8 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за кошти затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року (в редакції чинній на час проведення тендеру), закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється за принципами максимальної економії та ефективності; добросовісної конкуренції серед учасників. Пунктом 28 вказаного Положення передбачено, що замовник зобов'язаний відхилити тендерну або кваліфікаційну пропозицію у разі, коли пропозиції подано учасниками процедури закупівлі, які є пов'язаними особами.

Колегія суддів погоджується із висновком територіального відділення про те, що спільне володіння суб'єктами господарювання передбачає і спільність інтересів їх власників, що впливає на їхню індивідуальну поведінку, тобто такі суб'єкти господарювання не забезпечують змагальність між собою шляхом надання найкращої пропозиції. Участь у торгах підприємств-учасників, пов'язаних відносинами контрою та аналіз тендерної документації вказує на узгоджену поведінку з боку ДП агрофірми "Проскурів" фірми "Проскурів-Хліб", ДП ВАТ "Проскурів" ТФ "Ружична", ТзОВ "Наір-Захід", під час підготовки до участі в торгах. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників тендеру) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Відповідно до пункту 8 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за кошти затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року (в редакції чинній на час проведення тендеру), закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється за принципами максимальної економії та ефективності; добросовісної конкуренції серед учасників. Пунктом 28 вказаного Положення передбачено, що замовник зобов'язаний відхилити тендерну або кваліфікаційну пропозицію у разі, коли пропозиції подано учасниками процедури закупівлі, які є пов'язаними особами.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, рішення місцевого суду про задоволення первісного позову прийняте всупереч вимогам ст. 43 ГПК України, без врахування всіх обставин справи, тому підлягає скасування із прийняттям нового рішення про відмову в задоволені первісного позову.

Відповідно до ст. 25 Закону України "Про Антимонопольний Комітет України", з метою захисту інтересів держави, споживачів та суб'єктів господарювання Антимонопольний Комітет України, територіальні відділення Антимонопольного Комітету України у зв'язку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції органами влади, юридичними чи фізичними особами подають заяви, позови, скарги до суду, в тому числі про стягнення не сплачених у добровільному порядку штрафів.

Оскільки рішення місцевого суду про задоволення первісного позову скасоване, колегія суддів вважає, що зустрічні позовні вимоги є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, матеріалам справи та законодавству, а тому рішення про відмову в задоволені зустрічного позову слід скасувати та прийняти нове рішення про задоволення зустрічного позову з розподілом судових витрат за правилами ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст..ст. 49, 99, 101, 103, п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 104, ст.105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.10.2010 року № 01-20/03-3616 задоволити.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 05.10.2010 року у справі № 8/16/1047-10 скасувати. Прийняти нове рішення.

3. У первісному позові відмовити. Зустрічний позов задоволити.

4. Стягнути з Дочірнього підприємства агрофірми "Проскурів" фірма "Проскурів-Хліб" 5000,00 гривень штрафу із зарахуванням зазначених сум до загального фонду державного бюджету на рахунок управління Державного казначейства України за місцем знаходження платника податків по коду класифікації доходів бюджету 21081100 "Адміністративні штрафи та інші санкції", символ звітності 106.

5. Стягнути з Дочірнього підприємства агрофірми "Проскурів" фірма "Проскурів-Хліб" в дохід Державного бюджету 102,00 грн. витрат по сплаті державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

6. На виконання постанови Рівненського апеляційного господарського суду місцевому господарському суду видати накази.

7. Постанова може бути оскаржена до суду касаційної інстанції.

8. Матеріали справи скеровуються в господарський суд Хмельницької області.

Головуючий суддя                                                                       Тимошенко О.М.  

Суддя                                                                                              Савченко Г.І.  

Суддя                                                                                              Грязнов В.В.