копія
Справа 11-400/11, 2011 року Головуюча в 1-й інстанції Федорова Н.О.
Категорія: ч.ч.2, 3 ст.185; ч.2 ст.190 КК України Доповідач Ващенко С.Є.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 травня 2011 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді Ващенка С.Є.,
суддів Курдзіля В.Й., Суслова М.І.,
з участю прокурора Бантюка І.М.,
засудженого ОСОБА_1,
його захисника ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_1 –адвоката ОСОБА_2 на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 26 січня 2011 року,
в с т а н о в и л а:
Вироком Шепетівського міськрайонного суду від 26 січня 2011 року
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Віри Білопільського району Сумської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:
- 15.09.2010 року Шепетівським міськрайонний судом за ч.1 ст.190 КК України до 100 годин громадських робіт, покарання не відбув,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим та попереднім вироком Шепетівського міськрайонного суду від 15 вересня 2010 року призначено ОСОБА_1 3 роки 10 днів позбавлення волі.
- за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.190 КК України - 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду від 15 вересня 2010 року остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців 10 днів позбавлення волі.
Строк відбуття покарання постановлено обчислювати з 25.11.2010 року.
Запобіжний захід до вступу вироку у законну силу залишено попередній - тримання під вартою.
Вирішено долю речових доказів.
Цивільні позови ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 до ОСОБА_1 задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь:
ОСОБА_3 - 1301 грн.;
ОСОБА_4 - 331 грн.;
ОСОБА_5 - 250 грн.;
ОСОБА_6 - 1526 грн. 37 коп.
Стягнуто з ОСОБА_1 348 грн. 30 коп. судових витрат за проведення судово-криміналістичної експертизи.
За вироком суду ОСОБА_1 вчинив злочини в стані алкогольного сп’яніння за наступних обставин.
3 вересня 2010 року на початку 1 години ОСОБА_1 через хвіртку проник в господарський двір ОСОБА_3, що по АДРЕСА_2, де, розбивши вікно, проник в приміщення курника, звідки таємно викрав 4 курки, потім, зірвавши з дверей навісний замок, проник в приміщення сараю, звідки викрав велосипед „Ардіс” та мотоцикл „Восход”, не придатний для руху і керування, та шляхом вільного доступу в дровітню викрав з неї пакет, а всього у такий спосіб повторно викрав її майна на загальну суму 1301 грн.
10 вересня 2010 року близько 3 год. ОСОБА_1 через огорожу проник на господарське подвір'я ОСОБА_7, що розташоване по АДРЕСА_3, де через незамкнені вхідні двері проник в приміщення сараю, звідки повторно таємно викрав 8 курей та 6 курчат потерпілої на загальну суму 580 грн.
20 вересня 2010 року близько 22 год. ОСОБА_1 через хвіртку проник в двір ОСОБА_8, що по АДРЕСА_4, який є сховищем, звідки повторно, таємно викрав дорожній велосипед «Україна»вартістю 200 грн.
27 вересня 2010 року близько 4 години ОСОБА_1, знаходячись в гостях у помешканні ОСОБА_5, що розташоване по АДРЕСА_5, повторно таємно викрав чоловічий спортивний костюм, футболку та кросівки на загальну суму 352 грн.
11 жовтня 2010 року близько 2 години ОСОБА_1, зірвавши навісний замок вхідних дверей, проник в сарай ОСОБА_9, який розташований в по АДРЕСА_6, звідки повторно таємно викрав її майно на загальну суму 1198 гривень.
19 жовтня 2010 року близько 4 години ОСОБА_1, знаходячись в гостях у будинку ОСОБА_6, що по вул. Л.Українки, 9 в с. Лозичне Шепетівського району Хмельницької області, повторно таємно викрав її майно на загальну суму 326 грн. 37 коп.
11 листопада 2010 року близько 14 год. 30 хв. ОСОБА_1, знаходячись в своєму помешканні, що по вул. Чкалова, 22/54 м. Шепетівка, шляхом вільного доступу повторно таємно викрав у квартирантки ОСОБА_10 дорожню сумку вартістю 200 грн.
12 листопада 2010 року близько 11 год. 45 хв. ОСОБА_1, знаходячись в магазині ПП „ОСОБА_11”, що по АДРЕСА_7, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_4 повторно заволодів її мобільним телефоном з СІМ-картою, на рахунку якої було 6 гривень, а всього заволодів її майном на загальну суму 331 грн.
За змістом апеляції (у тому числі доповненні до неї), посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого, захисник у ній просив вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.190 КК України; за ч.2 ст.185 КК України (за епізодами викрадення майна ОСОБА_5 і ОСОБА_10) та за ч.3 ст.185 КК України (за епізодами викрадення майна ОСОБА_9 і ОСОБА_8 ) скасувати, а справу в цій частині закрити:
- за ч.2 ст.190 КК України –за відсутністю складу злочину;
- за епізодами крадіжки майна потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 –за відсутністю складу злочину;
- за епізодами крадіжки майна потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_8 –за недоведеністю його участі у вчиненні злочинів.
За решту злочинів, передбачених ч.2 та ч.3 ст.185 КК України, просив призначити ОСОБА_1 більш м’яке покарання –із застосуванням ст.75 КК України.
В обґрунтування апеляції зазначає,
що в обвинуваченні, пред’явленому ОСОБА_1 досудовим слідством і визнаному судом доведеним, конкретно не вказано способу заволодіння майном ОСОБА_4, а також, що умисел привласнити її телефон у нього виник не в момент його отримання, а пізніше;
що ОСОБА_1 не знав, що сумка належить ОСОБА_10, і вважав, що це сумка його матері, тобто умислу на таємне викрадення чужого майна не мав;
що ОСОБА_1 значний час проживав у ОСОБА_5 і взяв речі останнього з його дозволу, але потерпілий в суд не з’явився і показань з цього приводу не дав;
що фактично обвинувачення за епізодом крадіжки майна ОСОБА_8 ґрунтується виключно на показаннях ОСОБА_1 і потерпілого, який знає про вчинення крадіжки зі слів свідка ОСОБА_12, а остання начебто дізналася про це від самого ОСОБА_1, тому, на думку захисника, вважати ці дані достатніми доказами підстав немає;
що з ОСОБА_9 ОСОБА_1 значний час проживав однією сім’єю і під час спільного проживання за спільні кошти ними було придбане й майно, у викраденні якого він обвинувачується. Оскільки майновий спір між ними не вирішений, то, вважає адвокат, за наявності скарги потерпілої в порядку приватного обвинувачення ОСОБА_1 міг би нести відповідальність лише за самоуправство, але така скарга у справі відсутня.
Захисник також вважає, що суд недостатньо вивчив особу підсудного, у якого в дитинстві була травма голови і він мав психічне захворювання; не врахував, що крадіжки майна потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_13 вчиненні до попереднього вироку, тому невірно застосував положення ч.4 ст.70 КК України; безпідставно не зазначив, чому при призначенні покарання не знайшов підстав для застосування ст.ст.69 та 75 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який, посилаючись на зазначені в апеляції доводи та наявність у ОСОБА_1 в минулому психічного захворювання, змінив свої вимоги і просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, засудженого, який підтримав апеляцію захисника, прокурора, на думку якого вирок законний та обґрунтований, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
За змістом чинного кримінально-процесуального законодавства (статті 43, 132, 142, 223, 263 і 334 КПК) обвинувачений має право знати, в чому він обвинувачується, підсудний –за якою статтею КК України йому пред’явлено обвинувачення, а засуджений –у вчиненні якого злочину його визнано винним.
Відповідно до ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим (ч.1). Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні (ч.2). Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ч.3).
На виконання цих вимог закону, постановляючи вирок, суд повинен вирішити такі питання:
- чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний;
- чи має це діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений;
- чи винен підсудний у вчиненні цього злочину;
- чи підлягає підсудний покаранню за вчинений ним злочин (пункти 1, 2, 3, 4 частини першої ст.324 КПК України). Коли підсудний обвинувачується у вчиненні декількох злочинів, суд вирішує питання, зазначені у пунктах 1-6 цієї статті, окремо по кожному злочину (ч.2 ст.324).
Складаючи вирок, суд зобов’язаний додержуватися вимог ст.334 КПК України. Зокрема, у мотивувальній частині обвинувального вироку має бути чітко сформульоване обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов’язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.
Однак під час розгляду справи та при складанні вироку було допущено ряд істотних порушень кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.
Так, суд не звернув увагу на те, що обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст.190 КК України, в порушення вимог ст.ст. 132 і 223 КПК України, є суперечливим та неконкретним, оскільки у мотивувальній частині постанови про притягнення як обвинуваченого зазначено, що він шляхом обману „та” зловживання довірою заволодів майном ОСОБА_4, а в резолютивній –що він зробив це шляхом обману „чи” зловживання довірою потерпілої. До того ж в обвинуваченні не зазначено, у чому саме полягали (виражалися) ці обман чи зловживання довірою.
При цьому суд сам виклав у вироку неконкретне обвинувачення, яке визнав доведеним, кваліфікувавши дії ОСОБА_1 за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Як видно з протоколу судового засідання, під час розгляду справи, зокрема після оголошення прокурором обвинувального висновку, ОСОБА_1 бажав дати показання з приводу пред’явленого йому обвинувачення. Однак суд не допитав його з приводу обвинувачення за епізодом викрадення майна у ОСОБА_5 і, не з’ясувавши причини неявки цього потерпілого в судове засідання та причини невиконання постанови суду про доставку його приводом, оголосив показання ОСОБА_5, які він давав на досудовому слідстві, і послався на них при обґрунтуванні вироку.
Без з’ясування причин неявки та невиконання постанови про привід потерпілого ОСОБА_8 і свідка ОСОБА_12 їх показання, які вони давали на досудовому слідстві, також були оголошені в судовому засіданні і на них суд послався при обґрунтуванні вироку.
Таким чином в ході розгляду кримінальної справи було порушено вимоги ст.257 КПК України, відповідно до якої суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі, у тому числі допитати підсудного, потерпілих та свідків; порушено передбачені ст.263 КПК України права підсудного давати показання по суті справи та задавати питання потерпілому і свідку, а також не дотримано вимог ст.ст. 306 і 308 КПК України, за змістом яких у випадках неявки свідка, потерпілого оголошення їх показань, даних під час дізнання, досудового слідства або на суді, допускається лише тоді, коли їх явка з тих або інших причин неможлива.
Крім того, в порушення вимог ст.ст. 323, 324 і 334 КК України, у вироку конкретно не зазначено, якою саме частиною статті 185 КК України передбачений кожен з епізодів злочинних діянь, пов’язаних з викраденням чужого майна.
Зокрема, після наведення вказаних обставин кожного з епізодів обвинувачення та переліку доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, у вироку зазначено: „Аналізуючи наведені докази в їх сукупності суд знаходить вину підсудного ОСОБА_1 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому, повторно, у таємному викрадені чужого майна, поєднаному з проникненням в приміщення і сховище, заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно, доведеною та кваліфікує його дії за ст.ст.185 ч.3, 185 ч.2, 190 ч.2 КК України.”
Проте така форма і послідовність викладення кваліфікуючих ознак та норм закону позбавляє можливості зрозуміти, які з епізодів злочинних діянь якою саме частиною відповідної статті КК України передбачені, оскільки не розмежовує, яке з цих діянь який склад злочину має, що в свою чергу в цілому позбавляє засудженого можливості ефективно захищатися від обвинувачення, визнаного судом доведеним, у тому числі в наступних стадіях судового процесу.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції було допущене порушення права підсудного на захист, що, відповідно до п.3 ст.370 та ч.2 ст.374 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого необхідно забезпечити дотримання вимог кримінально-процесуального закону, у тому числі щодо права підсудного на захист та безпосереднього дослідження доказів; у випадку неможливості конкретизувати обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст.190 КК України в порядку ст.277 КПК України, прийняти в цій частині відповідне рішення.
Оскільки вирок скасовується у зв’язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, інші доводи апеляції не обговорюються, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді справи.
Що стосується безпосередньо доводів апелянта щодо необхідності повернення справи на додаткове розслідування з посиланням на те, що у ОСОБА_1 в дитинстві було психічне захворювання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки, по-перше, об’єктивних даних, які вказували б на наявність у нього фізичних чи психічних вад, ні в органів досудового слідства, ні у суду не було і ОСОБА_1 їм про це не заявляв, по-друге, сам засуджений в апеляційному суді заявив, що він є психічно здоровою людиною. До того ж питання про визначення психічного стану підсудного, у випадку сумнівів щодо його осудності, може бути вирішене під час нового судового розгляду шляхом призначення відповідної експертизи.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляцію захисника задовольнити частково.
Вирок Шепетівського міськрайонного суду від 26 січня 2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду С.Є.Ващенко