Справа № 11-580 Головуючий у І інстанції Міхієнкова Т.Л.
Категорія 64 Доповідач у 2 інстанції Полосенко В.С.
УХВАЛА
Іменем України
25 травня 2011 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого –судді Беха М. О.,
суддів –Полосенка В.С., Матюшка М. П.,
за участю прокурора Нечепоренко С. П., засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією захисника ОСОБА_3 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 01 квітня 2011 року, яким
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Млинок, Олевського району, Житомирської обл., українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, пенсіонера, проживаючого в АДРЕСА_1, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України до 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків та функціями представника влади строком на три роки та з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_2 спеціального звання –підполковник міліції.
в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком, ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що перебуваючи на посаді начальника відділення оперативних заходів із скорочення податкового боргу відділу податкової міліції Броварської ОДПІ Київської області, тобто будучи службовою особою, яка займала відповідальне становище, використав в корисних інтересах свої посадові обов’язки та надані владні повноваження, пов’язані з організацією проведення оперативно-розшукових заходів з метою забезпечення виконання завдань по надходженню коштів до бюджету за рахунок зменшення податкового боргу, спрямуванням роботи відділення на виявлення схем ухилення від оподаткування підприємствами-боржниками, організацією роботи по скороченню податкового боргу суб'єктів підприємницької діяльності.
В період приблизно з грудня 2009 року по лютий 2010 року засуджений з власної ініціативи, використовуючи своє службове становище та надані йому владні повноваження, прикриваючи свою злочинну діяльність вимогами законів, з метою створення умов для вимагання хабара розпочав збирати інформацію про фінансово-господарську діяльність ПП «Октан», яке займається проектними роботами, архітектурним та будівельним проектуванням, зведенням несучих та огороджуючи конструкцій будівель і споруд, на предмет взаємовідносин з фіктивними підприємствами. Надаючи своїм діям вигляду законності, він залучив до перевірки старшого оперуповноваженого відділення примусового стягнення відділу податкової міліції Броварського ОДПІ, ОСОБА_4, з яким протягом вказаного періоду витребували у ПП «Октан»копії ряду документів, які стосувалися фінансово-господарської діяльності цього підприємства, і які в подальшому зберігалися у ОСОБА_2
Отримавши ці документи та будучи достовірно обізнаним у лютому 2010 р у відсутності порушень податкового законодавства з боку ПП «Октан», ОСОБА_2 з метою вимагання хабара у ОСОБА_5 продовжуючи свої злочинні дії, особисто приїздив в офісне приміщення ПП «Октан»з вимогою про надання документів та погрожував ОСОБА_5 створенням негативних наслідків щодо очолюваного ним підприємства., тричі запрошував його до себе для дачі пояснень і приблизно 5-6 разів в телефонному жимі неодноразово викликав директора ПП «Октан», ОСОБА_5, до відділу податкової міліції Броварської ОДПІ для відібрання пояснень, однак на прохання останнього направити письмове повідомлення про виклик ОСОБА_2, відмовлявся.
20 жовтня 2010 року ОСОБА_5 на черговий телефонний виклик ОСОБА_2 приїхав до Броварської ОДПІ 0 16 годині де ОСОБА_2 доніс до ОСОБА_5 неправдиву інформацію щодо наявності у нього достатніх доказів, які вказують на те, що ПП «Октан»має відносини з підприємствами, які мають ознаки фіктивності та яких йому вистачить для ініціювання проведення позапланової документальної перевірки підприємства з питань фінансово-господарської діяльності перед управлінням аудиту Броварської ОДПІ Київської області, за результатами якої з ПП «Октан»будуть застосовані штрафні санкції.
В той же день ОСОБА_2, діючи умисно, з метою вимагання хабара, використовуючи надані йому владні повноваження, своє службове та відповідальне становище, висунув вимогу ОСОБА_5 надати йому 6 000 доларів США, щоб він, як начальник відділення відділу податкової міліції Броварської ОДПІ, не ініціював перед управлінням аудиту Броварської ОДП1 Київської області перевірку ПП «Октан», припинив перевірку та повернув всі документи, які стосуються ПП «Октан».
ОСОБА_5, розуміючи всю незаконність дій ОСОБА_2, але не бажаючи настання негативних наслідків для свого підприємства у вигляді ведення позапланової документальної перевірки та можливого нарахування штрафних санкцій, змушений був погодитися на висунуті ОСОБА_2 незаконні вимоги.
27.10.2010 року ОСОБА_2, побоюючись бути викритим у своїй злочинній діяльності, надав усну вказівку своєму підлеглому, ОСОБА_6, який не був обізнаний про його злочинні наміри, зателефонувати із свого мобільного телефону до директора ПП «Октан»ОСОБА_5, викликати його до ОДПІ та підготувати проект фіктивного подання на проведення позапланової документальної перевірки ПП «Октан»з питань фінансово-господарської діяльності, оскільки ОСОБА_5 як директор підприємства, нібито ухилявся від сплати податків шляхом проведення безготівкових операцій із суб'єктами господарської діяльності, що мають ознаки фіктивності.
В той же день, близько 18 год. ОСОБА_5 приїхав до Броварської ОДПІ де його зустріли ОСОБА_2 та ОСОБА_6 і повели до свого службового кабінету № 303, де ОСОБА_2, створюючи умови для вимагання хабара, почав переконувати ОСОБА_5 в реальності своїх погроз, на підтвердження яких надав для ознайомлення підготовлений ОСОБА_6 проект документу, в якому місталася інформація про виявлені порушення з боку ПП «Октан»в сфері фінансово-господарської діяльності .
Попередивши ОСОБА_5 про відповідальність за виявлені порушення, ОСОБА_2 вивів ОСОБА_5 на подвір'я ОДПІ, де продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на отримання хабара, висунув вимогу ОСОБА_5 про надання йому хабара в розмірі 6 000 доларів США встановивши йому термін - 29.10.2010 року.
В ході розмови, на прохання ОСОБА_5, ОСОБА_2 зменшив йому суму хабара до 5 000 доларів США і переніс дату отримання на 04.11.2010 рік.
4 листопада 2010 р. приблизно 0 15 годині 30 хвилин ОСОБА_2 біля приміщення Броварської ОДПІ шляхом вимагання одержав від ОСОБА_5 хабар у розмірі 5000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 04.11.2010 року складає 39598,5 грн., за не ініціювання позапланової документальної перевірки ПП «Октан», припинення перевірки та повернення зібраних ним матеріалів відносно ПП. «Октан», які ОСОБА_5 поклав у пакет, що приніс із собою ОСОБА_2, після чого останній був затриманий працівниками СБ України і біля нього було вилучено пакет для сміття чорного кольору, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 5000 доларів США і від якого він, відчувши небезпеку, встиг позбавитися, помітивши працівників СБУ, що наближалися до нього з метою затримання.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник подав апеляцію, в якій посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи просить вирок суду скасувати, а справу повернути прокуророві на додаткове розслідування.
В обґрунтування апеляції зазначає, що суд всупереч матеріалам досудового слідства і судового слідства притримуючись позиції державного звинувачення вважає за доведеним той факт, що злочин було закінчено, коли існують явні протиріччя в доказах.
Апелянт посилається на те, що в показах ОСОБА_5 існують суперечності і, на його думку, суд мав би критично поставитись до таких показів.
Вказує, що докази, якими органи досудового слідства обґрунтовують висновки про винність ОСОБА_2 у вчиненні злочину, викликають сумнів чи одержані вони відповідно до норм КПК України.
Крім того відсутні протоколи огляду чи обшуку кабінету ОСОБА_2 та його сейфу, які проводились після огляду місця події. Речовина, яка була виявлена під час хімічної експертизи проведеної зі змивів рук ОСОБА_2 не є доказом того, що ОСОБА_2 торкався мічених купюр, оскільки він стверджує про контакт з руками ОСОБА_5, на яких знаходилась речовина з купюр, але з пакета в якому знаходились гроші ймовірних відбитків пальців ОСОБА_2 ніхто не фіксував і ультрафіолетовою лампою не світили ні одяг ні рук засудженого. Також ніхто не вказав на походження сміттєвого пакету, в якому були гроші.
Захисник ставить під сумнів долучення в якості свідків уже під кінець судового слідства двох осіб, які були присутні під час затримання серед інших 20 осіб, які приймали участь у затриманні і зокрема їх покази в судовому засіданні, які були чітко такі, які потрібно для підтвердження обвинувального висновку.
Адвокат робить висновок, що досудове та судове слідство не спромоглося довести окінченість злочину, оскільки належної доказової бази у слідства не було і тому було вирішено відтворити імітацію отримання хабара. А покази свідка ОСОБА_7, який дійсно безпосередньо стежив за спілкуванням ОСОБА_2 та ОСОБА_5 суд ігнорує.
Апелянт стверджує, що не було доведено ознак злочину, а саме те, що засуджений займав відповідальне становище, як службова особа, на що суд посилається у своєму вироку неодноразово, не встановивши цього і не вмотивувавши у вироку. Тому захисник вважає, що суд невірно застосував при винесенні вироку, положення матеріального кримінального права України, і хибно кваліфікував його дії як одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище з використанням наданої йому влади.
Також захисник ОСОБА_3 вказує, що є підстави стверджувати, що кваліфікація дій засудженого як таких, що пов’язані з вимаганням хабара не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки покази ОСОБА_2 та ОСОБА_5, стосовно того хто був ініціатором дзвінка є різними і не з’ясованим. І крім того, вважає, що такими своїми діями ОСОБА_5 бажав уникнути ймовірної для нього відповідальності.
Захисник засудженого вважає також не вірною кваліфікацію дій ОСОБА_2 як отримання хабара.
Крім того, в справі відсутні будь-які відомості про походження грошових коштів, які начебто виступили предметом хабара.
Заслухавши доповідача, виступ засудженого та його захисника в підтримку апеляції, думку прокурора, який вважає вирок законним, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні наведеного злочину відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю досліджених судом доказів і є обґрунтованим. Дії ОСОБА_2 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 368 КК України.
На думку апеляційного суду, в основу вироку судом першої інстанції правильно покладено покази свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, протоколи огляду, висновки експертиз та інші докази, які всупереч доводам апелянта є належними, узгоджуються з іншими дослідженими і належним чином оціненими в судовому засіданні доказами.
Порушень закону органами досудового слідства під час проведення досудового слідства та розгляду даної справи в суді першої інстанції, які можуть бути підставою для скасування вироку суду і направлення справи на додаткове розслідування, апеляційним судом не встановлено.
Разом з тим, суд необґрунтовано визнав, що ОСОБА_2 під час вчинення злочину як службова особа займав відповідальне становище.
Згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України під службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи , зазначені у п. 1 примітки до ст. 364, посади яких згідно зі ст. 25 Закону України «Про державну службу»віднесені до третьої, четвертої, п’ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Як зазначено у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», наведений перелік є вичерпним і поширювальному тлумаченню не підлягає.
Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 обіймав посаду начальника відділення оперативних заходів із скорочення податкового боргу відділу податкової міліції Броварського ОДПІ Київської області і названа його посада не віднесена до зазначених категорій, отже його не можна вважати посадовою особою, яка займає відповідальне посадове становище. Тому із судового рішення слід виключити вказівку на те, що ОСОБА_2 під час вчинення злочину як службова особа займав відповідальне становище.
Враховуючи зменшення об’єму обвинувачення, апеляційний суд вважає за можливе пом’якшити призначене засудженому місцевим судом покарання за ст. 368 ч. 2 КК України.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок відносно ОСОБА_2 змінити, виключити із нього посилання, що при вчиненні злочину ОСОБА_2 як службова особа займав відповідальне становище і призначити йому покарання за ч. 2 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 5(п’ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків та функціями представника влади строком 3(три) роки, з конфіскацією усього майна, яке власністю засудженого.
На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_2 спеціального звання «підполковник міліції».
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Вірно за належними підписами.
Суддя: В.С. Полосенко