Справа № 11-199/11Головуючий у 1-й інстанції Ломакін В.Є.
Категорія - ч.3 ст.368 КК УкраїниДоповідач - Кунець І.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Кунця І.М.
Суддів - Вавріва І.З., Галіян Л.Є.
з участю :
прокурора - Семенця О.А.
обвинуваченого - ОСОБА_1
захисника - ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі 15 червня 2011 року кримінальну справу за апеляцією державного обвинувача Семенця О.А. на постанову Тернопільського міськрайонного суду від 22 квітня 2011 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Постановою Тернопільського міськрайонного суду від 22 квітня 2011 року кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, в зв’язку з неповнотою досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, повернуто прокурору Тернопільської області для проведення додаткового розслідування.
Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що працюючи з 01 жовтня 2007 року начальником відділення ДАІ з обслуговування адміністративної території Бережанського району та автомобільно-технічної інспекції УДАЇ Управління МВС України в Тернопільській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав хабара, повторно, поєднане з вимаганням хабара в особливо великому розмірі в приватного підприємця ОСОБА_4 за наступних обставин. Так, 20 січня 2009 року Департаментом ДАЇ МВС України приватного підприємця ОСОБА_4 уповноважено на проведення перевірки технічного стану колісних засобів під час державного технічного колісних транспортних засобів під час державного огляду, після чого, в облаштованій ним лабораторії з контролю якості технічного стану ДТЗ, розташованій по АДРЕСА_1, ОСОБА_4 надавав платні послуги з перевірки технічного стану колісних транспортних засобів під час державного технічного огляду.
В силу службових обов’язків, про відкриття діагностичної лабораторії ПП ОСОБА_4 було відомо начальнику відділення УДАЇ Управління МВС України в Тернопільській області ОСОБА_1. Крім того, він знав про велику кількість транспортних засобів Бережанського та інших районних центрів Тернопільської області, які щорічно проходять державний технічний огляд і тому в 2009 році будуть обслуговуватись діагностичною лабораторією ПП ОСОБА_4, у зв’язку з чим, у нього виник умисел на одержання незаконної винагороди за сприяння у здійсненні підприємницької діяльності ОСОБА_4 по проведенню перевірки технічного стану колісних транспортних засобів під час державного технічного огляду та не перешкоджання у здійсненні такої діяльності надалі.
В другій половині січня 2009 року, на виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_1 приїхав до ОСОБА_4 і повідомив, що умовою продовження його підприємницької діяльності по проведенню перевірки технічного стану колісних транспортних засобів під час державного технічного огляду і не створення в майбутньому перешкод в такій діяльності є дача йому щомісячно певних сум хабарів, в залежності від кількості транспортних засобів, які пройшли перевірку технічного стану, а саме 200 грн. з кожного транспортного засобу.
ОСОБА_4, розцінюючи дії ОСОБА_1 як вимагання хабара і, вважаючи, що невиконання його злочинних вимог призведе надалі до настання негативних наслідків, а саме до того, що ОСОБА_1 створить умови, за яких його позбавлять права на проведення перевірки технічного стану колісних транспортних засобів під час державного технічного огляду, тому вимушений був погодитись на злочинні вимоги ОСОБА_1.
Реалізуючи свої злочинні дії, спрямовані на одержання незаконної винагороди у ОСОБА_4 в особливо великих розмірах, ОСОБА_1 неодноразово приїжджав на територію діагностичної лабораторії ПП ОСОБА_4 та, порахувавши кількість транспортних засобів, що пройшли перевірку технічного стану за період з січня по серпень 2009 року, ставив вимоги про передачу йому хабара на загальну суму 255000 гривень.
ОСОБА_4 в приміщенні власної діагностичної лабораторії, що в АДРЕСА_1, на вимогу ОСОБА_1 давав йому, а ОСОБА_1 одержав від нього хабара в другій половині лютого 2009 року в розмірі 20000 грн., в другій половині березня 2009 року в розмірі 55000 грн., в другій половині квітня 2009 року в розмірі 50000 грн., в другій половині травня 2009 року в розмірі 45000 грн., в другій половині червня 2009 року в розмірі 45000 грн., в другій половині липня 2009 року в розмірі 20000 грн., в другій половині серпня 2009 року в розмірі 20000 грн. Таким чином, ОСОБА_1 впродовж лютого-серпня 2009 року одержав у ОСОБА_4 хабара в особливо великих розмірах на загальну суму 255 000 грн. 00 коп., що у п'ятсот разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, за сприяння у здійсненні підприємницької діяльності по проведенню перевірки технічного стану колісних транспортних засобів під час державного технічного огляду та не перешкоджання у здійсненні такої діяльності.
Надалі, впродовж вересня-листопада 2009 року начальник відділення ДАІ з обслуговування адміністративної території Бережанського району та автомобільно-технічної інспекції УДАІ Управління МВС України в Тернопільській області, ОСОБА_1, маючи намір повторно одержати незаконну винагороду за вказаний період, неодноразово приїжджав до ОСОБА_4 вимагаючи передати йому грошові кошти, за сприяння у здійсненні підприємницької діяльності по проведенню перевірки технічного стану колісних транспортних засобів під час державного технічного огляду та не перешкоджання у здійсненні такої діяльності надалі, проте ОСОБА_4 надіючись на те, що ОСОБА_1 змінить свій намір, наводячи різні причини, відмовляв йому в наданні незаконної винагороди.
Однак, коли ОСОБА_1 03 грудня 2009 року, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на одержання незаконної винагороди у ОСОБА_4, приїхав до останнього та став настійливо наполягати, щоби той передав йому грошові кошти в сумі 110 000 грн. за вересень-листопад 2009 року, погрожуючи при цьому припиненням підприємницької діяльності ОСОБА_4 по проведенню технічного огляду транспортних засобів під час державного технічного огляду, встановивши термін передачі грошових коштів до 05 грудня 2009 року, ОСОБА_4 вимушений був погодитись на його вимоги.
В той же час, розцінюючи дії ОСОБА_1 як злочинні і, що невиконання їх може призвести до настання шкідливих наслідків для своїх прав та законних інтересів, ОСОБА_4, того ж дня, тобто 03 грудня 2009 року звернувся з письмовою заявою в Управління служби безпеки України в Тернопільській області про вимагання у нього хабара начальником відділення ДАІ з обслуговування адміністративної території Бережанського району та автомобільно-технічної інспекції УДАІ Управління МВС України в Тернопільській області ОСОБА_1
Надалі, 04 грудня 2009 року, приблизно о 18 год. 40 хв., ОСОБА_4, перебуваючи в приміщенні діагностичної лабораторії ПП ОСОБА_4, що в АДРЕСА_1, на вимогу ОСОБА_1 дав йому, а ОСОБА_1, повторно одержав від нього хабара в сумі 2 200 грн. та 1 100 доларів США, що по офіційному курсу Національного банку України на цю дату становило 8 789 грн. 00 коп, за сприяння у здійсненні такої діяльності надалі. При цьому, ОСОБА_1 поставив вимогу ОСОБА_4 про передачу решти грошових коштів. Всього ОСОБА_1 вимагав хабара в розмірі 365000 грн., з яких одержав 265989 грн..
Розглядаючи справу стосовно ОСОБА_1 суд дійшов висновку, що під час розслідування справи органом досудового слідства допущена така його неповнота, яка не могла бути усунутою в судовому засіданні. Зокрема, суд вказав, що ОСОБА_1 пред’явлено неконкретне обвинувачення, що виражається в тому, що в матеріалах справи немає жодних доказів про передачу ОСОБА_4 ОСОБА_1 хабарів в період з лютого по серпень 2009 року на загальну суму 255000; органами досудового слідства не було встановлено, чи дійсно ОСОБА_1 отримував грошові кошти від ОСОБА_4, як незаконну винагороду за виконання дій, які він міг, або повинен був виконати з використанням наданої йому влади; чи дійсно належало до компетенції ОСОБА_1 вирішення питання про сприяння у здійсненні підприємницької діяльності та перешкоджання або не перешкоджання у здійсненні такої діяльності ОСОБА_4, тощо.
З огляду на такі обставини суд запропонував під час додаткового розслідування справи органу досудового слідства виконати наступне:
– провести слідчі дії, спрямовані на встановлення чи володів підсудний ОСОБА_1 коштами в розмірі 12000 доларів США у другій половині 2008 року; встановити місцезнаходження грошей в розмірі 255000 грн., які отримав підсудний ОСОБА_1 від свідка ОСОБА_4 в період з лютого по серпень 2009 року, у разі відсутності даних грошей, здійснити перевірку, шляхом проведення обшуку за місцем проживіання підсудного, встановити факт придбання підсудним цінних речей, нерухомого, рухомого майна, банківських вкладів з 2009 року;
– провести слідчі дії, спрямовані на підтвердження чи спростування показів підсудного ОСОБА_1 щодо спільної з ОСОБА_4 підприємницької діяльності, пов’язаної з проведенням перевірки технічного стану колісних транспортних засобів під час державного огляду. ( Відповідь начальника відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю №69/14-8854 від 15.12.2009 року носить формальний характер т.1 а.с.130);
– провести оперативно-розшукові та інші дії, спрямовані на встановлення фактичних обставин справи в частині визначення кола повноважень, за рахунок яких ОСОБА_1 міг сприяти у здійсненні підприємницької діяльності ОСОБА_4 та не перешкоджаня або перешкоджання у її здійсненні;
– з’ясувати чи мав в наявності ОСОБА_4 гроші в розмірі 255000 грн. в період лютий- серпень 2009 року, враховуючи те, що згідно повідомлення Бережанської міжрайонного державної податкової інспекції Тернопільської області №6333 від 19.09.2010 року ОСОБА_4 відобразив у звітах свій обсяг виручки від реалізації товарів (робіт, послуг) за 2009 рік в сумі 291000 грн..
Прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді 1 інстанції, в апеляції порушив питання про скасування постанови суду і повернення справи на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що підстав для її направлення на додаткове розслідування немає, а вказані в постанові доводи щодо неповноти досудового слідства не відповідають встановленим у справі фактичним обставинам.
Прокурор вважає, що суд необгрунтовано вказав в постанові про формальний характер виконання доручення відділом по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю, оскільки жодних підстав з цього приводу не наведено. Також, на думку прокурора суд 1 інстанції безпідставно визнав за необхідність проведення оперативно-розшукових заходів і інші дії, спрямовані на встановлення фактичних обставин справи в частині визначення повноважень, за рахунок яких ОСОБА_1 міг сприяти у здійсненні підприємницької діяльності ОСОБА_4, оскільки діяльність ДАЇ з цих питань регламентована Постановами Кабінету Міністрів України.
В апеляції прокурор не погоджується з вказівкою суду про неконкретність обвинувачення ОСОБА_1, оскільки постанова про пред’явлення йому обвинувачення відповідає вимогам ст.132 КПК України. Також вважає, що всі питання стосовно грошових коштів і майна ОСОБА_1 та ОСОБА_4 досудовим слідством достатньо досліджені, і проведення будь-яких додаткових дій є недоцільним. Вважає, що окремі питання, які викликали сумніви в суду, він міг перевірити сам в процесі судового слідства і в постанові суд не вказав внаслідок яких обставин він не може усунути в судовому засіданні виявлену ним неповноту досудового слідства.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора Семенця О.А., який підтримав подану ним апеляцію, пояснення засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, які вважають постанову суду законною і обгрунтованою, а апеляцію такою, що задоволенню не підлягає, перевіривши матеріали кримінальної справи, дослідивши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав .
Відповідно до ч.1 ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота, або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Це положення Закону знайшло своє відображення у вигляді відповідного застереження в роз’ясненні, що міститься в абз.2 п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року №2 "Про практику застосування судами України законодавства", що регулює повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, де зазначено, що у випадках, коли суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим. За необхідності суд може відкласти її розгляд для витребування додаткових доказів.
Розглядаючи справу суд 1 інстанції не врахував вимог Закону та знехтував наведеним вище застереженням, внаслідок чого постановив у справі рішення, яке не грунтується на вимогах Закону, і є передчасним.
Вбачаючи неповноту досудового слідства в непроведенні слідчих дій та оперативно-розшукових заходів і нез’ясуванні інших обставин, які на думку суду необхідно виконати під час додаткового розслідування справи, суд не зазначив в постанові причин, які позбавляють його можливості провести їх в процесі судового слідства або ж доручити в порядку ст.315-1 КПК України зробити це слідчому.
Стверджування в постанові, що суд в судовому засіданні позбавлений можливості усунути вказані порушення вимог Закону, оскільки у справі належить здійснити цілий комплекс оперативно-розшукових та слідчих дій, що суперечить процесуальній природі судового розгляду є загальною фразою і вона не може бути належним обгрунтуванням неможливості усунення в судовому засіданні неповноти досудового слідства, наведеної в постанові суду.
Крім того, вказівку суду про необхідність проведення оперативно-розшукових заходів та інших дій, спрямованих на встановлення фактичних обставин справи в частині визначення повноважень, за рахунок яких ОСОБА_1 міг сприяти у здійсненні підприємницької діяльності ОСОБА_4 та перешкоджання у її здійсненні, колегія суддів вважає безпідставною, оскільки діяльність ДАЇ під час проведення технічного огляду колісних транспортних засобів регламентована Постановами Кабінету Міністрів України №606 від 09 липня 2009 року та №1067 від 10 грудня 2008 року, що досліджувалося в суді, і проводити будь-які оперативно-розшукові заходи для підтвердження цього не потрібно.
Що стосується вказівки суду про неконкретність пред’явленого ОСОБА_1 обвинувачення, що виражається в відсутності доказів того, що в період з лютого по серпень 2009 року ОСОБА_4 передав ОСОБА_1 хабарів на загальну суму 255000 грн., то і це питання міг вирішити суд без повернення справи на додаткове розслідування.
Згідно абз. 4 п.10 вказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України неприпустимим є повернення справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів. За таких обставин суд мав витлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити згідно з ч. 4 ст. 327 КПК України виправдувальний вирок.
Згідно матеріалів досудового слідства у справі не було встановлено обставин, які перешкоджали б суду дати належну оцінку дослідженим доказам та залежно від установленого постановити рішення, не повертаючи справу на додаткове розслідування.
За обставин, коли у справі судове рішення постановлено з істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства, яке перешкодило суду повно й всебічно розглянути справу і постановити законний, обгрунтований і справедливий вирок, воно підлягає скасуванню, а справа- направленню на новий судовий розгляд.
Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 370, 377 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію державного обвинувача Семенця О.А. задовольнити.
Постанову Тернопільського міськрайонного суду від 22 квітня 2011 року стосовно ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу про його обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.
Головуючий - підпис
Судді —два підписи
З оригіналом вірно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області І.М.Кунець