Справа №11-325/11 Головуючий у суді 1-ї інстанції - Очиргораєва
Категорія - Перевищення влади або службових повноважень Доповідач - Забара
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2011 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:
головуючого-судді - Забари І. К.,
суддів - Борсая В. М., Сахнюка В. Г.,
з участю прокурора - Марченко Н.В.,
захисників – ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,
засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6, захисника ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_1, на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 22 березня 2011 року, яким
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, мешканець АДРЕСА_1, раніше не судимий,
засуджений за:
за ч.2 ст.365 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах влади та в правоохоронних органах строком на 2 роки;
за ч.1 ст.365 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах влади та в правоохоронних органах строком на 2 роки;
за ч.2 ст.162 КК України до 2 років позбавлення волі;
за ч.1 ст.366 КК України до 1 року обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади в органах влади та в правоохоронних органах строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, з позбавленням права обіймати посади в органах влади та в правоохоронних органах на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_4 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, мешканець АДРЕСА_2,раніше не судимий,
засуджений:
за ч.2 ст.365 КК України до 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах влади та в правоохоронних органах строком на 2 роки;
за ч.1 ст.365 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах влади та в правоохоронних органах строком на 2 роки;
за ч.2 ст.162 КК України до 2 років позбавлення волі;
за ч.1 ст.366 КК України до 1 року обмеження волі, з позбавленням права обіймати
посади в органах влади та в правоохоронних органах строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади в органах влади та в правоохоронних органах на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3 року народження, мешканець АДРЕСА_3, раніше не судимий,
засуджений:
за ч.2 ст.365 КК України до 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах влади та в правоохоронних органах строком на 2 роки;
за ч.1 ст.365 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах влади та в правоохоронних органах строком на 2 роки;
за ч.2 ст.162 КК України до 2 років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади в органах влади та в правоохоронних органах на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
На підставі ст.76 КК України зобов’язано засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 не виїжджати за межі України та не змінювати місце проживання і роботи без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції.
Стягнуто з ОСОБА_4, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 витрати за проведення судово — хімічної експертизи у розмірі 549 грн. 36 коп. в рівних долях - по 183 грн. 12 коп. з кожного.
Долю речових доказів по справі вирішено в порядку, передбаченому ст.81 КПК України,
ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винними та засуджені за вчинення злочинів за наступних обставин.
ОСОБА_4 та ОСОБА_5, перебуваючи на посадах дільничних інспекторів міліції, а ОСОБА_6 — на посаді оперуповноваженого відділення боротьби із незаконним обігом наркотиків, Роменського міськрайонного відділу УМВС України в Сумській області, будучи службовими особами, 29 червня 2005 року близько 15 год. 30 хв. в с. Сулими Роменського району при виконанні своїх службових обов’язків, діючи в особистих інтересах здобуття позитивних показників роботи по боротьбі із самогоноварінням, умисно, самовільно, протиправно, тобто за відсутності вмотивованого рішення суду, проникли до житла мешканкиАДРЕСА_4ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4 року народження, де, ображаючи її особисту гідність, вчинили огляд і обшук житла, тобто здійснили комплекс дій, спрямованих на дослідження обстановки в житлі з метою виявлення та вилучення самогону. В результаті незаконного проникнення до житла, протиправного огляду і обшуку у ньому вони виявили та вилучили у ОСОБА_7 30 літрів самогону.
Після чого ОСОБА_5, узгодивши свої дії із ОСОБА_4, склав від імені останнього протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_7 за ст.176 КУпАП від 29.06.2005 р. серії СУ-15 №012299, внісши до нього завідомо неправдиві відомості про виявлення в господарстві ОСОБА_7 10 літрів самогону. Потім, перевищуючи свої службові повноваження, від імені начальника Роменського міськрайонного відділу Управління МВС України в Сумській області підполковника міліції ОСОБА_8 ОСОБА_5 склав постанову від 29.06.2005 р. про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності з накладенням на неї штрафу в розмірі 51 грн. і, використовуючи цю постанову, витребував у ОСОБА_7 кошти на оплату штрафу в сумі 85 грн. Своїми діями ОСОБА_4 та ОСОБА_5 завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_7, а також державним інтересам, оскільки ними було суттєво підірвано авторитет правоохоронного органу перед населенням.
В той же день, близько 16 год., продовжуючи свої протиправні дії, діючи з тих же мотивів та аналогічним способом, ОСОБА_4 і ОСОБА_5 протиправно проникли до житла мешканки АДРЕСА_4 ОСОБА_7, де, ображаючи її особисту гідність, вчинили незаконні огляд та обшук житла, в ході яких виявили та вилучили самогонний апарат. При цьому ОСОБА_5 склав від свого імені протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_7 за ст.176 КУпАП від 29.06.2005 р. серії СУ-15 №012300 і, діючи узгоджено із ОСОБА_4, перевищуючи свої службові повноваження, від імені начальника Роменського МРВ УМВСУ в Сумській області ОСОБА_8 склав постанову від 29.06.2005 р. про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності з накладенням на неї штрафу в розмірі 51 грн. і, використовуючи цю постанову, витребував у ОСОБА_7 кошти на оплату цього штрафу в сумі 51 грн. Під час вилучення самогонного апарату, коли ОСОБА_7 стала не віддавати його, ОСОБА_5 застосував відносно неї насильство, нанісши їй удар по правій руці. Своїми діями ОСОБА_4 та ОСОБА_5 завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_7, а також державним інтересам, оскільки ними було суттєво підірвано авторитет правоохоронного органу перед населенням.
2 липня 2005 року, в другій половині дня, ОСОБА_4, перебуваючи при виконанні службових обов’язків дільничного інспектора міліції Роменського МРВ УМВСУ в Сумській області, разом із оперуповноваженим відділення боротьби із незаконним обігом наркотиків того ж відділу лейтенантом міліції ОСОБА_6, діючи в особистих інтересах здобуття позитивних показників роботи по боротьбі із самогоноварінням, всупереч інтересам служби, явно виходячи за межі наданих їм службових повноважень, самовільно, протиправно, тобто за відсутності вмотивованого рішення суду, проникли до житла мешканкиАДРЕСА_5 ОСОБА_9, де, ображаючи її особисту гідність, вчинили огляд і обшук житла, тобто здійснили комплекс дій, спрямованих на дослідження обстановки в житлі з метою виявлення та вилучення самогону. В результаті чого вони виявили та вилучили 54 літри самогону, які ОСОБА_9 зберігала в своєму житлі.
Після чого, перевищуючи свої службові повноваження та діючи з метою подальшого збуту самогону, ОСОБА_4 і ОСОБА_6 не склали протокол про його виявлення та вилучення, а на автомобілі привезли його в м. Ромни, де звернулися до ОСОБА_5 і попросили надати їм допомогу в незаконній реалізації алкогольних напоїв. На що останній погодився і в той же вечір вони, діючи спільно, перевищуючи свої службові повноваження, незаконно збули 45 літрів самогону ОСОБА_10, яка мешкає у кв. АДРЕСА_6, отримавши від неї кошти в сумі 225 грн. Решту самогону в кількості 9 літрів ОСОБА_4 і ОСОБА_6 звернули у своє протиправне користування, залишивши його в автомобілі, в якому вони приїхали. Цими діями було заподіяно істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_9 та державним інтересам, оскільки ними суттєво було підірвано авторитет органів внутрішніх справ серед населення.
Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини засуджених та правильності кваліфікації їх дій, просить вирок суду у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та призначенням покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винних внаслідок м’якості скасувати та постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.365 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах влади та правоохоронних органах на строк 2 роки, за ч.1 ст.365 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах влади та правоохоронних органах на строк 1 рік, за ч.2 ст.162 КК України - 2 роки позбавлення волі, згідно ст. 70 КК України - шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточно 3 роки позбавлення возі з позбавленням права займати посади в органах влади та правоохоронних органах на строк 2 роки; ОСОБА_5 за ч.2 ст.365 КК України - 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в органах влади та правоохоронних органах на строк 2 роки, за ч.1 ст.365 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в органах влади та правоохоронних органах на строк 1 рік 6 місяців, за ч.1 ст.366 КК України - 1 рік обмеження волі, з позбавленням права займати посади в органах влади та правоохоронних органах на строк 1 рік, за ч.2 ст.162 КК України - 2 роки позбавлення волі, згідно ст. 70 КК України - шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточно 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах влади та правоохоронних органах на строк 2 роки; ОСОБА_4 за ч.2 ст.365 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах влади та правоохоронних органах на строк 2 роки, за ч.1 ст.365 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах влади та правоохоронних органах на строк 1 рік 6 місяців, за ч.1 ст.366 КК України - 1 рік обмеження волі з позбавленням права займати посади в органах влади та правоохоронних органах на строк 1 рік, за ч.2 ст.162 КК України - 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточно 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах влади та правоохоронних органах на строк 2 роки. Крім того вказує, що суд при постановленні вироку невірно застосував ст.76 КК України, зобов’язавши ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 не виїжджати за межі України та не змінювати місце роботи і проживання без дозволу органів кримінально - виконавчої інспекції, оскільки згідно ст.76 КК України суд може покласти на особу звільнену від покарання такі обов’язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально — виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально — виконавчої інспекції про зміну місця проживання і роботи.
Засуджений ОСОБА_5 в подані апеляції, посилаючись на незаконність вироку суду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, просить вирок суду скасувати, виправдати його за відсутністю складу злочинів або направити справу на новий судовий розгляд. При цьому мотивує свої вимоги тим, що злочинів, за які його засуджено він не вчиняв, на вхід у житло потерпілі надавали усний дозвіл, який потім було викладено в поясненнях, обшук ним у житлі потерпілих ним не проводився, оскільки і самогон і самогонний апарат стояли на видних місцях, самогон він не реалізовував, що підтверджується свідченнями ОСОБА_10 та ухвалою апеляційного суду від 09.07.2007 року, до протоколу про адміністративне правопорушення було внесено правдиві відомості про вилучення 10 літрів самогону, судом не було взято до уваги його показання, показання свідків та понятих, а обвинувачення ґрунтується лише на показаннях потерпілих, наданих в ході досудового слідства.
Засуджений ОСОБА_4 в поданій апеляції, вказуючи на незаконність вироку суду, просить вирок скасувати, а його виправдати. При цьому обґрунтовує свої вимоги тим, що обшуків в будинках вони не проводили; потерпіла ОСОБА_9 без будь-якого тиску вказала, де знаходиться самогон, що підтвердила в судовому засіданні; протокол про адміністративне правопорушення він не складав, бо бланк протоколу у нього був відсутній; самогон залишив під розписку на зберігання ОСОБА_10, остання в судовому засіданні підтвердила, що оговорила ОСОБА_4; судом не було взято до уваги розписки ОСОБА_9 та ОСОБА_10, свідчення понятого ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_7, стосовно того, що остання дозволяла зайти до господарства, сама повела в літню кухню, де на видному місці стояв самогонний апарат; про вилучення 15 літрів самогону ОСОБА_4 вказав помилково; рішення про накладення штрафу на ОСОБА_7 та ОСОБА_7 не приймав та грошей у них не витребував.
В поданій апеляції засуджений ОСОБА_6, посилаючись на незаконність вироку суду, однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування судом кримінального закону, просить вирок суду скасувати та виправдати його за відсутністю складу злочинів. При цьому мотивує свої вимоги тим, що судом не було взято до уваги ухвалу апеляційного суду від 09.10.2007 року, пояснень ОСОБА_9 з приводу того, що обшук в її господарстві не проводився, та вона надала розписку, де дозволила працівникам міліції зайти в її житло та фактично добровільно видала самогон; судом було взято до уваги протокол допиту ОСОБА_9, який не відповідає вимогам закону; крім того вказує, що факту реалізації самогону не було, а самогон, що залишився він не привласнював, а ОСОБА_4 забув цей самогон в багажнику автомобіля.
Захисник ОСОБА_3 в поданій апеляції, посилаючись на аналогічні доводи просить вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_6 за всіма статтями обвинувачення.
Адвокат ОСОБА_1 в поданій апеляції, вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судове слідство є неповним, судом допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, тому просить вирок суду скасувати, виправдати засуджених, а провадження по справі закрити. Свої вимоги мотивує тим, що засуджені протоколу обшуку не складали, оскільки не проводили ані обшуку, ані огляду житла; у справі відсутні докази, які б свідчили про домовленість між ОСОБА_4. та ОСОБА_5 на продаж самогону; суд не надав належної оцінки показанням ОСОБА_10 про те, що вона обмовила ОСОБА_4; твердження суду, про те, що ОСОБА_10 розписки не писала нічим не підтверджується, а спростовується послідовними показаннями останньої, наданими в судовому засіданні та в ході досудового слідства; суд повно та всебічно не дослідив докази по справі, не надав належної оцінки всім доказам та не вказав, чому взяв до уваги одні і відкинув інші; відсутні будь-які докази, які б підтверджували ту обставину, що ОСОБА_4 та ОСОБА_6 звернули у своє користування самогон; у приміщення засуджені заходили з дозволів володільців, що підтверджується розписками ОСОБА_7, ОСОБА_7, ОСОБА_9, їх особистими поясненнями та поясненнями свідка ОСОБА_11; постанови про притягнення до адміністративної відповідальності були погоджені з начальником міліції ОСОБА_12, тому перевищення службових повноважень не було; суд в порушення вимог ст. 275 КПК України вийшов за межі пред’явленого обвинувачення, вказавши, що ОСОБА_5 наніс ОСОБА_7 удар по руці, хоча він обвинувачувався в нанесенні удару рукою в обличчя; суд не перевірив суперечливі показання, надані свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_14; постанови про притягнення ОСОБА_7 та ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності у встановленому законом порядку не скасовані.
Вислухавши доповідь судді, адвокатів ОСОБА_1 та ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3 та засуджених на підтримку поданих ними апеляцій, думку прокурора на підтримку його апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до п.п.1, 3, 4 ст. 367 КПК України підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства, неправильне застосування кримінально-процесуального закону, а також неправильне застосування кримінального закону.
Згідно вимог ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину; винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом’якшують та обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров’я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 334 КПК України мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
Однак, зазначені вимоги закону належним чином під час досудового слідства та судом першої інстанції при розгляді справи дотримані не були.
Так, органом досудового слідства всім засудженим, серед іншого, пред’явлено обвинувачення за ч.2 ст. 365 КК України – перевищення службових повноважень, яке супроводжувалось діями, які ображають особисту гідність потерпілих. В той же час ні з обвинувачення, пред’явленого вказаним особам, ні із вироку, не вбачається, в чому саме полягали дії засуджених, які ображали особисту гідність потерпілих, тобто об’єктивна сторона інкримінованого злочину в цій частині не розкрита в повному обсязі.
Крім цього, формулюючи обвинувачення відносно ОСОБА_5 за ч.2 ст. 365 КК України в частині застосування при перевищенні службових повноважень відносно ОСОБА_7 насильства, суд, в порушення вимог ст. 275 КПК України, вийшовши за межі пред’явленого йому обвинувачення, у вироку зазначив, що вказаний засуджений застосував до потерпілої насильство, нанісши їй удар по правій руці, хоч в постанові прокурора про зміну обвинувачення в суді зазначено, що удар був нанесений по обличчю.
Враховуючи, що зазначені недоліки не можуть бути усунені в ході судового розгляду справи, колегія суддів вважає необхідним вирок суду скасувати, а справу направити прокурору для організації проведення додаткового розслідування.
Також, призначаючи засудженим покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції не звернув уваги на роз’яснення, які містяться в п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року “Про практику призначення судами кримінального покарання”, згідно яких однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК. Крім того, застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться – основне чи додаткове. Суд же першої інстанції, призначаючи засудженим покарання за сукупністю злочинів, застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, поглинув однакові за видом та розміром призначені додаткові покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади в органах влади та правоохоронних органах.
Крім цього, суд першої інстанції, призначаючи засудженим покарання, невірно застосував положення ст.76 КК України, зобов’язавши ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 не виїжджати за межі України та не змінювати місце роботи і проживання без дозволу органів кримінально - виконавчої інспекції. Згідно же вимог ст.76 КК України суд може покласти на особу, звільнену від покарання, такі обов’язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально — виконавчої інспекції, а також повідомляти органи кримінально — виконавчої інспекції про зміну місця проживання і роботи.
Що стосується інших доводів апеляцій засуджених та їх захисників щодо порушення вимог кримінально-процесуального законодавства в ході досудового та судового слідства, невірного застосування вимог кримінального законодавства, однобічності досудового та судового слідства, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, невірної оцінки наявних по справі доказів, то колегія суддів, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, вважає, що всі вони підлягатимуть об’єктивному дослідженні при новому судовому розгляді справи.
Стосовно доводів прокурора про несправедливий вирок внаслідок м’якості та невідповідності ступеню тяжкості злочинів особам засуджених покарання, призначеного судом засудженим, то вони не можуть бути прийнятими до уваги, навіть якщо суд при новому розгляді кримінальної справи прийде до висновку про винність ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 в скоєні інкримінованих їм злочинів, оскільки при призначенні покарання останнім судом були дотримані в повному обсязі вимоги ст. 65 КК України, враховані ступень тяжкості злочинів, обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання та дані про особи засуджених.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 377 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Подані по справі апеляції задовольнити частково.
Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 22 березня 2011 року відносно ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6 скасувати в зв’язку з однобічністю та неповнотою дізнання, досудового та судового слідства, неправильним застосуванням кримінально-процесуального закону, а також неправильним застосування кримінального закону, а справу направити Роменському міжрайонному прокурору для організації проведення додаткового розслідування.
Міри запобіжного заходу відносно ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 не змінювати – залишити підписки про невиїзд.
СУДДІ:
Забара І. К. Борсай В. М. Сахнюк В. Г.