У Х В А Л А

ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

  Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого    Григор’євої І.В.,

суддів:    Пузиревського Є.Б., Фурика Ю.П.,

за участю прокурора

захисника    Чорної І.С.,

    ОСОБА_5,

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 12 липня 2011 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь в розгляді справи судом апеляційної інстанції, засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, захисників ОСОБА_5, ОСОБА_9, на вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області від 14 березня 2011 року щодо ОСОБА_7, ОСОБА_7, ОСОБА_8,

ВСТАНОВИЛА:

    Вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 22 грудня 2010 року засуджено:

                                                       ОСОБА_7,

                                                       ІНФОРМАЦІЯ_1,

                                                       громадянина України, не судимого,

за ч. 3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього певних обов’язків, передбачених ст. 76 КК України;

                                                       ОСОБА_8,

                                                       ІНФОРМАЦІЯ_2,

                                                       громадянина України, не судимого,

за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього певних обов’язків, передбачених ст. 76 КК України;

                                                       ОСОБА_6,

                                                       ІНФОРМАЦІЯ_3,

                                                       громадянина України, раніше судимого

                                                       вироком Заводського районного суду

                                                       м. Миколаєва від 04.04.2007 року за

                                                       ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357,

                                                       ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України

                                                       на 3 роки позбавлення волі,

за ч. 3 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.04.2007 року, остаточне покарання ОСОБА_6 призначене у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього певних обов’язків, передбачених ст. 76 КК України.

    Вирішено питання про стягнення із засуджених судових витрат за проведення експертиз.

Вироком колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області від 14 березня 2011 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_8  скасовано в частині кваліфікації їх дій та призначеного покарання.

Визнано ОСОБА_6 винним за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 307 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання покарання за вироком від 04.04.2007 року остаточне покарання ОСОБА_6 визначене у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

В іншій частині вирок місцевого суду залишено без зміни.

Згідно з вироком ОСОБА_7, за попередньою змовою з ОСОБА_6, при пособництві ОСОБА_8, 06.04.2004 року в смт. Берегомет Вижницького району Чернівецької області, незаконно придбав, з метою збуту, у  невстановленої   особи,  наркотичну   речовину – макову  солому,  в  особливо

великому розмірі, масою 8043, 3 гр, яку незаконно зберігав за місцем свого проживання АДРЕСА_1, і яку 13.04.2004 року, також незаконно, з метою збуту, перевіз на рейсовому автобусі в м. Херсон, де на автовокзалі по вул. Будьонного вказаний наркотичний засіб було виявлено та вилучено працівниками міліції.

В касаційній скарзі з доповненнями прокурор, який брав участь в розгляді справи судом апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам винних, ставить питання про скасування вироку апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд.

Прокурор зазначає, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 334 КПК України, в мотивувальній частині вироку не виклав обвинувачення, визнане доведеним. Крім того, судом неправильно застосовано кримінальний закон при призначенні покарання ОСОБА_10, оскільки згідно матеріалів кримінальної справи він повністю відбув покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.04.2007 року. Також вважає безпідставним призначення покарання всім засудженим із застосуванням ст. 69 КК України, а призначене їм покарання м’яким.

В касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_6 порушує питання про скасування вироку апеляційного суду щодо нього та закриття кримінальної справи в зв’язку з відсутністю події злочину. При цьому посилається на те, що судом не здобуто достатніх доказів, які б свідчили про мету збуту наркотичних засобів чи попередню змову на вчинення злочину, заперечує свою роль організатора.

Засуджений зазначає, що обвинувачення базується на доказах, що здобуті незаконним шляхом та є недопустимими. Крім того, вказує на неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні покарання за сукупністю злочинів, оскільки він відбув покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.04.2007 року. Просить врахувати те, що він є інвалідом ІІ групи, працює, має вагітну співмешканку.

В касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та направлення справи на новий судовий розгляд. При цьому зазначає, що обвинувальний вирок базується на припущеннях та недопустимих доказах. Вважає, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 309 КК України.

В касаційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить змінити вирок апеляційного суду, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК України, виключити з обвинувачення такі кваліфікуючі ознаки, як організація злочину та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки вони не знайшли свого підтвердження. Пом’якшити покарання за ч. 3 ст. 309 КК України із застосуванням ст.ст. 69, 75, 76 КК України.  При цьому посилається на ті ж обставини, що і захисник ОСОБА_5 та засуджений ОСОБА_6

В касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_7 просить змінити вирок апеляційного суду, перекваліфікувати його дій з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК України, виключити з обвинувачення такі кваліфікуючі ознаки, як організація злочину та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Пом’якшити покарання за ч. 3 ст. 309 КК України із застосуванням ст.ст. 69, 75, 76 КК України. При цьому посилається на те, що макову солому він придбавав для власного вживання з лікувальною метою. Початкові показання дав під тиском працівників міліції, обмовив себе та свого сина. Попередньої змови на придбання макової соломи з ОСОБА_6 не було.

В касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить скасувати вирок апеляційного суду та направити справу на новий судовий розгляд. При цьому вказує на те, що під час досудового слідства він обмовив себе, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 Просить врахувати, що він вже двічі відбув покарання за вчинений злочин, призначене йому з іспитовим строком, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працює, позитивно характеризується, має травму правого ока.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора з доповненнями, заперечував проти касаційних скарг засуджених та їх захисників, пояснення захисника ОСОБА_5, який підтримав касаційні скарги захисників та засуджених, заперечував проти касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені доводи, колегія суддів приходить до висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 378 КПК України вирок апеляційного суду повинен відповідати вимогам, зазначеним у статтях 332-335 цього Кодексу.

При цьому, виходячи з положень ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Апеляційний суд, приймаючи рішення про перекваліфікацію дій засудженого ОСОБА_6 на ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 307 КК України, засудженого ОСОБА_7 на ч. 3 ст. 307 КК України та засудженого ОСОБА_8 на ч. 5 ст. 27, ч. 3  ст. 307 КК України в мотивувальній частині вироку взагалі не навів формулювання обвинувачення, що визнане ним доведеним, не зазначив місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та мотивів злочину, чим істотно порушив вказані вимоги кримінально-процесуального закону.

Згідно ст. 69 КК України та п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м’якого покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

При цьому суд повинен вмотивувати своє рішення щодо застосування ст. 69 КК України   та  зазначити,  які саме  обставини справи   або   дані  про   особу підсудного   він   визнає  такими,  що   істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом’якшення покарання.

Вказаних вимог кримінального закону апеляційний суд не дотримався, оскільки не зазначив, які саме обставини пом’якшують покарання кожного із засуджених та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ними злочину.

Таким чином, в зв’язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону відповідно до ст. 398 КПК України вирок апеляційного суду підлягає скасуванню а справа – направленню на новий апеляційний розгляд.

Під час нового розгляду необхідно усунути вказані недоліки, перевірити доводи касаційних скарг, в тому числі щодо правильності призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України засудженому ОСОБА_6, і постановити судове рішення у відповідності з вимогами кримінально-процесуального законодавства.  

Керуючись ст. ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Касаційні скарги засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_5, ОСОБА_9 задовольнити частково.

      Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 14 березня 2011 року щодо ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

судді:

І.В. Григорєва Є.Б. Пузиревський Ю.П. Фурик