ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/821/604/24 Справа № 691/133/21 Категорія: ч.2 ст.185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5

за участі:

прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 12021250350000010 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора Городищенського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 18 червня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Старосілля Городищенського району Черкаської області, громадянку України, зареєстровану по АДРЕСА_1 , проживаючу по АДРЕСА_2 , з середньою освітою, неодружену, непрацюючу, раніше судиму,

- вироком Городищенського районного суду від 27.05.2013 за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки,

- вироком Городищенського районного суду від 26.11.2014, за ч. 3 ст. 297, ч. 1 ст. 71 КК України, до 6 років позбавлення волі, 18.10.2018 звільнена умовно-достроково з місць позбавлення волі з не відбутою частиною покарання строком 1 рік 2 місяці 16 днів позбавлення волі,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, до 6 місяців арешту.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту звернення вироку суду до виконання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 до державного бюджету судові витрати за проведення експертизи у сумі 980,70 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою та засуджена за те, що вона будучи раніше засудженою вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 26.11.2014, за ч. 3 ст. 297 КК України, до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 27.05.2013 у вигляді 2 років позбавлення волі, та призначено остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, після звільнення з місць позбавлення волі 18.10.2018, умовно - достроково, з невідбутою частиною покарання у вигляді 1 року 2 місяців 16 днів позбавлення волі, на шлях виправлення не стала та знову скоїла корисливий злочин.

Так ОСОБА_8 , 29.12.2020 близько 22.00 год., з метою вчинення крадіжки, шляхом вільного доступу, проникла на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , звідки умисно, таємно, повторно, керуючись корисливим мотивом, викрала належні ОСОБА_10 , три мішки із зерном кукурудзи, загальною масою 150 кг., вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/124-21/905-ТВ від 28.01.2021, 994,50 грн., шість мішків із зерном пшениці, загальною масою 260 кг., вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/124-21/905-ТВ від 28.01.2021, 1820,00 грн., якими в подальшому розпорядилася на власний розсуд, чим спричинила збитки потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 2814,50 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу в якій просила його скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_8 та призначити покарання у виді пробаційного нагляду.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді пробаційного нагляду на строк від 3 до 5 років або обмеження волі на строк до 5 років або позбавлення волі на той самий строк.

Тобто вироком суду ОСОБА_8 призначено покарання у виді арешту, що не передбачено санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

Зазначає, що враховуючи характеристику обвинуваченої, її відношення до скоєного, тяжкість правопорушення, а також її посткримінальну поведінку, ОСОБА_8 можливо призначити покарання у виді пробаційного нагляду. Враховуючи також позицію сторони обвинувачення про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченої можливе без ізоляції від суспільства з призначенням покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 , не заперечуючи доведеності вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, просив вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватою та засудити за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання - 2 роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України обвинувачену звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покласти обов`язки, передбачені п.1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що на час ухвалення вироку суду 18.06.2024, санкцією ч. 2 ст. 185 КК України не було передбачено покарання у виді арешту, оскільки Законом України № 3342-ІХ від 23.08.2023, який набрав чинності 28.03.2024, було внесено зміни, в тому числі, до санкції ч. 2 ст. 185 КК України, а саме слова «арештом на строк від трьох до шести місяців» замінено словами «пробаційним наглядом на строк від трьох до п`яти років».

Тобто судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості.

Призначаючи покарання обвинуваченій судом першої інстанції не враховано особу обвинуваченої, яка будучи раніше судимою за тяжкий злочин, після звільнення з місць позбавлення волі та спливу УДО, ніде не працювала, та знову вчинила корисливий злочин, її поведінку після вчинення злочину, а саме: неодноразові неявки до суду, оголошення її у розшук, зміна місця проживання без повідомлення про це суд, невідшкодування завданих збитків.

Вважає, що виправлення і перевиховання ОСОБА_8 можливе при призначенні їй покарання у виді позбавлення волі, зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком.

25.09.2024 на адресу Черкаського апеляційного суду від захисника ОСОБА_7 надійшло клопотання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Обґрунтовуючи своє клопотання посилається на те, що 09.08.2024 набув чинності Закон України від 18.07.2024 № 3886-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших Законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна). Особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Тобто кримінальна відповідальність настає у випадку , якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн. крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних та кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної п.п. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи, установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Відповідно до п. 1-4 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі втрати чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

20 листопада 2024 року на електронну адресу Черкаського апеляційного суду надійшли зміни до апеляційної скарги від прокурора ОСОБА_9 в яких він просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання обвинуваченій, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до пробаційного нагляду строком на 3 роки, покласти на неї, передбачені ч. 2 ст. 59-1 КК України, обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що законом України № 3342-ІХ від 23.08.2023, який набрав чинності 28.03.2024, до санкції ч. 2 ст. 185 КК України було внесено зміни, а саме слова «арештом на строк від трьох до шести місяців» замінено словами «пробаційним наглядом на строк від трьох до п`яти років».

На час ухвалення вироку 18.06.2024 стосовно ОСОБА_8 санкцією ч. 2 ст. 185 КК України не було передбаченого покарання у виді арешту, натомість вказана норма в редакції Закону № 3342-ІХ від 23.08.2023 передбачає замість арешту більш м`який вид покарання у виді пробаційного нагляду, а отже підлягає застосуванню саме остання редакція цієї статті.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала змінену апеляційну скаргу прокурора та погодилася з апеляційною скаргою захисника, просила їх задовольнити; думку захисника ОСОБА_7 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та погодилася зі зміненою апеляційною скаргою прокурора, просила їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що змінена апеляційна скарга прокурора та апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Висновки місцевого суду щодо доведеності винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке вона засуджена, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні судом першої інстанції у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, та ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України є вірною.

Оскільки учасники судового провадження не оспорюють доведеність винуватості, кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_8 , тому судом апеляційної інстанції вирок районного суду в цій частині не перевіряється.

Доводи прокурора та захисника про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання - колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

У відповідності до ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності; закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Частиною 3 ст. 5 КК України встановлено, що Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно вироку Городищенського районного суду Черкаської області від 18.06.2024 ОСОБА_8 визнана винуватою та засуджена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання у виді арешту строком на 6 місяців. Таке покарання не було передбачено санкцією ч. 2 ст. 185 КК України на час ухвалення вироку щодо ОСОБА_8 .

Станом на 18 червня 2024, день ухвалення вироку, діяла редакція ч. 2 ст. 185 КК України (в редакції Закону № 3342-IX від 23.08.2023), санкція якої покарання у виді арешту не передбачала.

Законом України № 3342-IX від 23.08.2023 внесено зміни в тому числі до санкції ч. 2 ст. 185 КК України та визначено, що слова «арештом на строк від трьох до шести місяців» замінено словами «пробаційним наглядом на строк від трьох до п`яти років». Вказані положення ч. 2 ст. 185 КК України набрали чинності 28.03.2024.

Тобто призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не врахував положення ст. 5 КК України та безпідставно застосував санкцію ч. 2 ст. 185 КК України (в редакції Закону України №2117-IХ від 03.03.2022), який у даному випадку не підлягав застосуванню, оскільки він погіршує становище обвинуваченої.

Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409, п.2 ч. 1 ст. 413 КК України є підставою для зміни вироку Городищенського районного суду від 18.06.2024 в частині призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_8 .

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора та апеляційна скарга захисника підлягають до задоволення, а вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 18.06.2024 слід змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, а саме : пом`якшити його з 6 місяців арешту до покарання у виді пробаційного нагляду на 3 роки, покладанням обов`язків, передбачених п. 1,2,3 ч. 2 ст. 59-1 КК України (в редакції Закону № 3342-IX від 23.08.2023).

В решті - вирок суду залишити без змін.

Доводи захисника ОСОБА_12 про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України до задоволення не підлягають, оскільки підстави для застосування зазначених положень в даному кримінальному провадженні відсутні.

Керуючись ст. 404, 405, п.2 ч.1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Змінену апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 - задовольнити.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 18 червня 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши його з 6 місяців арешту до покарання у виді пробаційного нагляду на 3 роки.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді пробаційного нагляду на строк 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2,3 ч.2 ст. 59-1 КК України, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 18.06.2024 - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді