ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/3255/24 Справа № 211/5382/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2024 року                                                                м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача                                 ОСОБА_2 ,

суддів                         ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання                 ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора                                         ОСОБА_6 ,

захисника адвоката                                 ОСОБА_7 ,

обвинуваченої                                         ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривому Розі матеріали кримінального провадження,  відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №12024046720000323 від 20.08.2024 року, за апеляційною скаргою прокурора Криворізької східної окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Довгинцівського районного суду м.Кривий Ріг від 27 серпня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянку України, із середньо-спеціальною освітою, маючою на утриманні малолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , офіційно не працевлаштовану, зареєстровану: АДРЕСА_1 , фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму:

- 22.01.2024 року Довгинцівським районним судом міста Кривого Рогу за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 17 000 грн., яке згідно ухвали Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.06.2024 року замінено на покарання у виді 240 годин громадських робіт;

- 06.03.2024 року Саксаганським районним судом міста Кривого Рогу за ч.ч.1, 4 ст.358, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., штраф сплачено,

визнано винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.3 ст.357 КК України, та призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить п`ятсот десять гривень; визначено вирок Довгинцівського районного суду м.Кривий Рігу від 22.01.2024 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу, яке ухвалою Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.06.2024 року замінено на покарання у виді 240 годин громадських робіт виконувати самостійно;

Вирішено питання щодо речових доказів та арешту майна, -

в с т а н о в и л а :

вироком суду ОСОБА_8 визнано винною у тому, що вона 19.08.2024 близько 17 години 15 хвилин знаходилась неподалік від буд. АДРЕСА_3 , де спілкувалась з потерпілим ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . В ході спілкування ОСОБА_14 побачила, що сумка чоловіча ОСОБА_13 , яка знаходилась поряд з ним відкрита, та що в ній знаходиться паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 від 13.08.2015, виданий на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . В цей момент у ОСОБА_8 раптово виник протиправний умисел, направлений на таємне викрадення паспорту громадянина України, який належить ОСОБА_13 , та обернення його на свою користь.

Так, ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізуючи раптово виниклий протиправний умисел направлений на незаконне заволодіння паспортом, діючи умисно, з корисливих мотивів та з особистої зацікавленості, у вищезазначеному місці та часі, скориставшись тим, що ОСОБА_13 попрохав подивитись за своєю сумкою, викрала паспорт громадянина України, належний ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , а саме паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 від 13.08.2015, виданий на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , після чого покинула місце скоєння кримінального правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_8 , вчинила всі дії для доведення правопорушення до кінця, у зв`язку з чим реалізував протиправний намір, спрямований на заволодіння паспортом громадянина України ОСОБА_13 .

Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор Криворізької східної окружної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та необхідність призначення більш суворого покарання, із застосуванням закону, який підлягає застосуванню. Ухвалити новий вирок, яким визнати обвинувачену ОСОБА_8 винною за ч.3 ст.357 КК України та призначити покарання у виді 2 років пробаційного нагляду. На підставі ст.ст.71, 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 22.01.2024 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу, яке ухвалою Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу від 10.06.2024 року змінено на покарання у виді 240 громадських робіт та остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 днів пробаційного нагляду.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що місцевим судом порушено принципи призначення покарання, у зв`язку із чим призначено покарання, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість. Так, судом, внаслідок неналежного дослідження особи обвинуваченої не враховано, що вона скоїла кримінальне правопорушення під час відбування покарання за попередній кримінальний проступок, у виді громадських робіт, постійного місця роботи не має, раніше неодноразово судима.

Вказує, що місцевим судом повторно застосовано до ОСОБА_8 покарання у виді штрафу, без застосування положень ст.71 КК України. Вказане правопорушення остання вчинила в період відбуття громадських робіт.

Зазначає, що у зв`язку із тим, що ОСОБА_8 має двох дітей віком до 14 років та до неї не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі то є необхідним призначити останній покарання у виді пробаційного нагляду із застосуванням положень ст.ст.71, 72 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_15 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження  в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.357 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються. Судовий розгляд проведений в спрощеному порядку без проведення судового розгляду, за відсутністю учасників судового провадження.

Твердження прокурора, що місцевий суд безпідставно не застосував положення ст.71 КК України, є слушними.

Так, Відповідно до ст.71 КК України та п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, то суд на підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком в період виконання попереднього вироку за покаранням у виді громадських робіт. Отже, ОСОБА_8 вчинила нове криміналне правопорушення до повного відбуття покарання за попереднім вироком, а тому остаточне покарання необхідно призначати за сукупністю вироків, що місцевим судом виконано не було.

Разом з цим, згідно ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Згідно роз`яснень абзацу п`ятого пункту 10 зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 N 7 у разі засудження особи за злочин, вчинений у період невідбутого покарання за попереднім вироком, та призначення покарання, яке згідно з ч.3 ст.72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст.71 КК України і призначити за сукупністю вироків остаточне покарання. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Суд першої інстанції цих вимог не врахував, у зв`язку з чим безпідставно не застосовував положення ст.71 КК України, що призвело до невідповідності призначеного остаточного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Доводи прокурора щодо призначеного ОСОБА_8 покарання яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, є обґрунтованими.

Так, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що призначаючи обвинуваченій  ОСОБА_8  покарання, місцевий суд не дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та хоча і виклав у вироку, однак належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченої.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року (справа №756/4830/17-к) вказала про те, що визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Наведених вимог закону місцевий суд не дотримався і призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді штрафу, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченої за таким видом та розміром покарання.

Судом першої інстанції не в повній мірі враховано суспільну небезпеку скоєного проступку, беззаперечне усвідомлення ОСОБА_8 характеру протиправних діянь в період невідбутого покарання за попереднім вироком, дані про особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима за умисні кримінальні правопорушення, що вказує схильність обвинуваченої до вчинення протиправних діянь та на небажання ставати на шлях виправлення, не працює, хоча має на утриманні малолітніх дітей, що не є для неї стримуючим фактором до вчинення кримінальних правопорушень, зверталася за медичною допомогою до лікаря-нарколога з 16.10.2023 з приводу вживання алкоголю зі шкідливими наслідками. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченій, судом визнано щире каяття, а обставиною, що обтяжує покарання - рецидив кримінальних правопорушень.

Отже, висновок суду щодо призначення покарання, яке є найменш суворим з альтернативних видів покарань, передбачених санкцією відповідної статті Особливої частини кримінального кодексу України, зроблено без урахування всіх обставин, які мають значення при вирішенні питання призначення покарання.

Будь-яких інших обставин, які б могли вплинути на призначення покарання обвинуваченому із застосуванням ст.75 КК України суд першої інстанції у вироку не навів та матеріали кримінального провадження не містять.

За таких обставин висновок місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченої при призначені найменшого виду покарання у виді штрафу, колегія суддів визнає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Колегія суддів при призначенні ОСОБА_8 покарання приймає до уваги конкретні обставини кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого умисного кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, а також дані, які характеризують особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима за умисні злочини, через короткий проміжок часу, після попереднього вироку, в період невідбутого покарання у виді громадських робіт, знов вчинила умисне кримінальне правопорушення, отже на шлях виправлення не стала та продовжила вчиняти кримінальні правопоуршення в період дії воєнного стану в країні, не заміжня, має двох малолітніх дітей, однак вказані обставинні не слугували стримуючим фактором до вчинення протиправних діянь, наявність пом`якшуючих покарання обставин, щире каяття та обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів.

З урахування викладеного, на думку колегії суддів ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді пробаційного нагляду із застосуванням положень ст.ст.71, 72 КК України, чим будуть дотримані принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння, буде справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

Будь-яких даних, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_8 або пом`якшують покарання, при новому розгляді в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду – скасуванню в частині призначеного покарання за дане кримінальне правопорушення та в частині призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 128, 404, 405, 407, 408, 413, 419, 420, 424, 615 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора Криворізької східної окружної прокуратури ОСОБА_9 -задовольнити.

Вирок Довгинцівського районного суду м.Кривий Ріг від 27 серпня 2024 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст.357 КК України у виді 2 (двох) років пробаційного нагляду з покладанням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2, 3 ч.2, ст.591 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі статей 71, 72 КК України до покарання за цим вироком приєднати частину невідбутого покарання за вироком Довгинцівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 17 000 грн., яке згідно ухвали Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.06.2024 замінено на покарання у виді 240 годин громадських робіт та призначити ОСОБА_8 статочне покарання за сукупністю вироків у виді пробаційного нагляду строком на 2 роки (два) роки 6 (шість) днів із застосуванням, відповідно до ст.591 КК України наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства та покладенням обов`язків передбачених п. п. 1, 2, 3 ч. 2, ст. 591 КК України:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня постановки засудженої на облік уповноваженим органом з питань пробації.

Роз`яснити ОСОБА_8 , що за ухилення засудженої від відбування покарання у виді пробаційного нагляду передбачена кримінальна відповідальність за ч.3 ст.389 КК України.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді