Справа №11-774Головуючий у І інстанціїЛевченко А.В.
Категорія25Доповідач у 2 інстанції Матюшко М.П.
22.07.2011
УХВАЛА
Іменем України
21 липня 2011 р. колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого –Авраменка М.Г.
суддів - Матюшка М.П., Говорухи В.І.
прокурора –Скрипки І.М.
засудженого ОСОБА_3 та його захисника –адвоката ОСОБА_4,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією засудженого на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 травня 2011 року, яким:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні має доньку ІНФОРМАЦІЯ_4, невійськовозобов’язаного, працюючого приватним підприємцем, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,
засуджено за ч. 5 ст. 191 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді 4(чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 2 (два) роки, з конфіскацією Ѕ частини (половини) майна, яке йому належить на праві власності в дохід держави.
Як зазначено у вироку, 24.12.08.року між ДП «МА «Бориспіль»в особі генерального директора ОСОБА_5 та ТОВ «БС-Сервіс» в особі директора ОСОБА_3 укладено договір №02.1.1-23.4-71 відповідального зберігання 150 тонн бензину марки А-95 з терміном дії до 31.12.2009 року. Відповідно до умов договору №02.1.1-23.4-71 «БС-Сервіс» зобов’язується прийняти на склад, що розміщений у м. Києві по вул. Куренівській, 8, зазначене пальне, бере на себе відповідальність щодо його схоронності та за вимогою ДП «МА»Бориспіль», здійснює його видачу та несе відповідальність за втрату, нестачу, псування пального.
24.12.09 року згідно акту приймання на зберігання нафтопродуктів ДП «МА»Бориспіль» передало на зберігання ТОВ «БС-Сервіс»бензин марки А-95 у кількості 150 470 кг. загальною вартістю 943 446, 9 грн. В подальшому згідно товарно-транспортних накладних ТОВ «БС-Сервіс»поставило ДП «МА»Бориспіль» 44 369 кг. бензину марки А-95.
З травня по червень 2009 року, в порушення умов договору відповідального зберігання № №02.1.1-23.4-71 від 24.12.08 року та ч.1 ст.658 Цивільного кодексу України, директор ТОВ «БС-Сервіс»ОСОБА_3, будучи службовою особою, діючи умисно з корисливих мотивів з метою покращення матеріального становища ТОВ «БС-Сервіс», зловживаючи своїм службовим становищем, самовільно вивіз із складу, який знаходиться за адресою м. Київ, вул. Куренівська, 8, та в подальшому реалізував ТОВ «Атланта», ТОВ «Агронафтопродукт»та іншим не встановленим в ході слідства підприємствам 105734 кг бензину марки А-95, загальною вартістю 662 952, 18 грн., що належав ДП «МА «Бориспіль»та знаходився на відповідальному зберіганні в ТОВ «БС-Сервіс». Кошти від продажу бензину, який належав ДП «МА»Бориспіль», надійшли на розрахунковий рахунок ТОВ «БС-Сервіс»і в подальшому перераховані АБ «Фінанси та кредит»за погашення кредитного боргу, що підтверджується роздруківкою руху коштів за р/р 26002003199201 ТОВ «БС-Сервіс»з грудня 2008 року по березень 2010 року.
В апеляції ОСОБА_3, не оспорюючи доведеності вини та правильності юридичної кваліфікації скоєного, просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 травня 2011 року змінити, застосувавши до нього положення статті ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням. В частині вирішення цивільного позову ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль»щодо стягнення з засудженого на користь «ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль»збитків просить вирок скасувати, а справу у цій частині направити на новий розгляд в порядку цивільного судочинства.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог засуджений зазначає, що суд не надав належної уваги пом’якшуючим обставинам, а саме хворобі засудженого – підозра на псориатичну артропатію, що потребує системної діагностики та диспансерного обліку, регулярного стаціонарного лікування, переливання крові та плазмоферозу. ОСОБА_3 притягується до кримінальної відповідальності вперше, наявна позитивна характеристика з місця проживання та роботи, розкаяння у вчиненому злочині, відшкодував чималу частину завданої шкоди, на утриманні має неповнолітню дочку та дружину, батьків пенсійного віку та діда, для яких він є годувальником і єдиною опорою. Засуджений зазначає, що в нього на меті не було викрадення бензину, а проведені ним дії щодо продажу бензину були спричинені критичним станом резервуарів та необхідністю проведення ремонту. В подальшому ОСОБА_3 планував придбати інший бензин такої ж марки та повернути його ДП «МА «Бориспіль».
ОСОБА_3 зазначає, що з стягненням застосованим до нього судом першої інстанції матеріальної шкоди він не погоджується, оскільки в справі міститься рішення Господарського суду Київської області від 16.08.2010 року по справі №13/080 за позовом ДП «МА»Бориспіль»до ТОВ «БС-Сервіс»про зобов’язання повернути майно за договором зберігання №02.1.1-23.4-71 від 24.12.08 року в повному обсязі, а саме 105 734 кг. бензину. Матеріальна шкода, якої особа зазнала, повинна бути підтверджена доказами та розрахунками, що на практиці не було зроблено, а суд першої інстанції, задовольняючи суму підлягаючу стягненню, не послався на жоден доказ.
Заслухавши доповідача, засудженого та його захисника, котрі підтримали апеляцію, прокурора, який просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції і заперечень на неї цивільного позивача, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Згідно з ст. 365 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.
Призначаючи ОСОБА_3 покарання, суд, як вбачається із вироку, визнав пом’якшуючими покарання обставинами, визнання вини, каяття, добровільне часткове погашення нанесеної шкоди, наявність хронічного захворювання, взяв до уваги позитивні характеристики підсудного, наявність на утриманні малолітньої дитини та непрацездатних батьків, тому, на думки колегії суддів, обґрунтовано застосував ст. 69 КК України.
Разом з тим відповідно до п.п.2-4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»із змінами, внесеними згідно постанови Пленуму Верховного Суду України №11 від 06.11.2009 року., суд призначає передбачене законом менш суворе покарання особам, які вперше вчинили злочин, щиро розкаялися, відшкодували збитки тощо. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення. Як вбачається із матеріалів справи 12.05.2009 року директор ТОВ «Київ-Паливо», де на зберіганні перебував бензин ДП МА «Бориспіль», звернувся до ТОВ «БС-Сервіс»з вимогою забрати весь залишок бензину у зв’язку з критичним станом та необхідністю провести ремонт резервуарів в яких знаходився бензин. Того ж дня директор «БК-Сервіс»ОСОБА_3 направив листа ДП МА «Бориспіль»з вимогою забрати бензин у зв’язку з ремонтом резервуару, але отримав відмову. В подальшому ОСОБА_3, діючи на власний ризик, з метою запобігання знищення пального, вчинив даний злочин, реалізувавши бензин, маючи в подальшому намір відшкодувати ДП МА «Бориспіль»завдані збитки. Проте судом першої інстанції названі конкретні обставини і особливості вчинення злочину не враховані, тому беручи до уваги їх, а також приведені у вироку пом’якшуючі покарання обставини, колегія суддів знаходить можливим застосувати щодо ОСОБА_3 ст. 75 КК України, поклавши на нього обов’язки передбачені п.п.2,3 ч.1 ст.76 КК україни.
Що стосується вимоги апелянта скасувати вирок в частині вирішення цивільного позову, то колегія суддів вважає її необґрунтованою і залишає без задоволення, оскільки судовим слідством встановлено, що ОСОБА_3 реалізував 105734 кг. бензину марки А-95 загальною вартістю 662 952, 18 грн, що належав ДП МА «Бориспіль». До початку розгляду справи ОСОБА_3 добровільно відшкодував 174 200 грн., тому суд обґрунтовано на підставі ст. ст. 22, 1166 ЦК України стягнув з нього на користь позивача 488 752, 18 грн.,належним чином мотивувавши свій висновок у вироку.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляцію засудженого задовольнити частково. Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 травня 2011 року щодо засудженого ОСОБА_3 змінити в частині призначеного йому покарання. Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.5 ст.191 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 4(чотирьох) років позбавлення волі з позбавленям права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, організаціях всіх форм власності строком 2 (два) роки, без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки. Згідно з ст. 76 КК України зобов’язати ОСОБА_3 не від’їжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання і роботи.
В решті вирок залишити без зміни.
Судді: _________________ __________________ ________________
Авраменко М.Г. Матюшко М.П. Говоруха В.І.