Справа № 11-483/11 Головуючий у І інстанції Тіщенко Л.В.

Категорія - ст. 307 ч. 2 КК Доповідач Воронцова С. В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И

 28 липня 2011 року  колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіВоронцова С. В.

суддів:                             Оседача М.М., Мельниченка Ю.В.,

з участю прокурора       Левченка А.В.,

засудженого                   ОСОБА_2,

       розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Талалаївського районного суду Чернігівської області від 03 червня 2011 року,

В  С  Т  А  Н  О  В  И  Л  А :

           Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Молотниця Талалаївського району Чернігівської області, громадянин України, працює кочегаром Харківської ЗОШ І-ІІІ ступенів, проживає АДРЕСА_2,  одружений, який має на утриманні двох синів ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4, та ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше  не судимий,

            Засуджений: за  ч. 1 ст. 309 КК України  на один рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на чотири роки позбавлення волі без конфіскації майна.

            Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено чотири роки позбавлення волі.

            На підставі ст. 75 КК України, звільнений від призначеного основного покарання з іспитовим строком три роки.

              На підставі ст. 76 КК України покладені обов’язки протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти про зміну місця проживання та періодично з’являтись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.

           Стягнуто  із засудженого ОСОБА_2 на користь держави 1800,96 грн. судових витрат, пов’язаних з проведенням експертиз.

          Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 81 КПК України.

             Як встановив суд, восени 2010 року житель с. Харкове Талалаївського району ОСОБА_2 отримав від жителя с. Харкове ОСОБА_8 наркотичну речовину „маріхуану”, що була в 100-грамовій банці з-під кави, яку відніс до місця свого проживання АДРЕСА_2 та незаконно зберігав в схованці під підлогою спальної кімнати свого будинку для власного вживання. Даний наркотичний засіб 01.04.2011 року близько 10.00 години під час проведення огляду господарства працівниками СКР Талалаївського РВ УВМС було виявлено та вилучено із схованки. Згідно висновку експерта № 408 (х) від 14.04.2011 року надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору має анатомо-морфологічні ознаки рослин роду Коноплі, містить наркотично-активний компонент каннабісу – тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом -  каннабісом. Маса каннабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 11, 747г.

           Також, 31.03.2011 року близько 19.00 год. в телефонній розмові з ОСОБА_5, якого ОСОБА_2 знає, як Анатолія, він домовився продати тому за 60 грн. сірниковий коробок наркотичного засобу – маріхуани, зустрівшись на квартирі  їх спільної знайомої ОСОБА_6 АДРЕСА_1. Цього ж дня близько 22.00 год. ОСОБА_2, перебуваючи в загальній кімнаті квартири ОСОБА_6, збув ОСОБА_5 наркотичну речовину за 60 грн. Згідно висновку експерта № 371 (х) від 13.04.2011 року надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору має анатомо-морфологічні ознаки рослин роду Коноплі, містить наркотично-активний компонент каннабісу – тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом. Маса каннабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 6,524 г.

         Прокурор, що приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, в своїй апеляції, не заперечуючи фактичних обставин справи, доведеності вини в скоєнні злочинів та кваліфікації дій засудженого, просить вирок суду скасувати за м’якістю призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України  1 рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

         Доводи апеляції обґрунтовані тим, що призначене ОСОБА_2 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, який хоча раніше і не судимий, але притягувався до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44 КУпАП, один з вчинених ним злочинів, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким і становить підвищену суспільну небезпеку, оскільки пов’язаний з незаконними операціями з особливо небезпечними наркотичними засобами, що ставить під загрозу здоров’я населення. Крім того, зазначає, що робота засудженого пов’язана з виконанням функціональних обов’язків в установі, що займається організацією навчання та дозвілля дітей, а тому він є суспільно небезпечним, оскільки може продовжити злочинну діяльність і пропагувати вживання наркотичних засобів серед дітей. Вказує на те, що суд не обґрунтовано застосував ст. 69 КК України до основного та додаткового покарання, пославшись лише на щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, які передбачені одним пунктом ч. 1 ст. 66 КК України, а також безпідставно врахував стан здоров’я засудженого, який згідно медичної довідки, може утримуватись в місцях позбавлення волі, а також стан здоров’я його батьків та перебування їх на утриманні засудженого без жодних документальних тому підтверджень. Звертає увагу на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не навів мотивів застосування ст. 69 КК України до додаткової міри покарання та не застосував конфіскацію майна за ст. 75 КК України.

       В своїх запереченнях на апеляцію прокурора засуджений ОСОБА_2 просив відмовити в задоволенні апеляції та залишити вирок суду без змін. Вважає, що суд при призначенні покарання вірно врахував стан його здоров’я, а саме те, що він від народження має ряд захворювань, пов’язаних з природовою травмою, стан здоров’я його батьків, які є пенсіонерами, страждають тяжкими хворобами і потребують його фізичної допомоги, а також моральної підтримки. Зазначає, що має на утриманні двох синів, які потребують його батьківського піклування та матеріального забезпечення, а також просить врахувати, що він щиро розкаявся в скоєному, позитивно характеризується за місцем роботи.

      Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляцію, пояснення засудженого ОСОБА_2, який просив залишити вирок суду щодо нього без змін, дослідивши матеріали справи щодо даних про особу засудженого, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора  підлягає частковому задоволенню.

       Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_2 в судовому засіданні суду першої інстанції ніким, в тому числі підсудним не оспорювались і згідно ст. 299 КПК України не досліджувались.

     Як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні ОСОБА_2 свою вину визнав повністю та щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину.

        Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2  у вчиненні злочинів за обставин, встановлених судом першої інстанції, відповідає фактичним обставинам справи детально викладеним у вироку, які ніким не оспорюються.  

        Дії засудженого судом правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України.

        Як вбачається з вироку, суд при призначенні покарання прийняв до уваги , що ОСОБА_2, раніше не судимий, виключно позитивно характеризується за місцем роботи, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочинів, стан його здоров’я , вік та стан здоров’я його батьків, наявність на утриманні неповнолітніх дітей.

         Посилання прокурора на те, що ОСОБА_2 притягувався до адміністративної відповідальності не може бути прийняте судом до уваги, оскільки протокол про вчинення адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 44 КУпАП був складений в рамках  досудового слідства при проведенні оперативної закупки по даній кримінальній справі. 

         Доводи апелянта про те, що ОСОБА_2, працюючи кочегаром в загальноосвітній школі, робота якого пов’язана з виконанням функціональних обов’язків в установі, що займається організацією навчання та дозвілля дітей, а тому він є суспільно небезпечним, оскільки може продовжити злочинну діяльність і пропагувати вживання наркотичних засобів серед дітей є надуманими та такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи і нічим не підтверджуються та є припущеннями.

           Колегія суддів також вважає безпідставними викладені в апеляції доводи про нібито неправильне вирішення місцевим судом питання про застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання  за ч.2 ст. 307 КК України.

       Відповідно до ст. 69 КК України та п. п. 5,8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання” із змінами від 10 грудня 2004 року за № 18 – за наявності кількох обставин що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного , суд умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції статті (санкції частини статті). Ч.2 ст. 66 КК України визначено що перелік обставин що пом’якшують покарання  передбачених ч.1 вказаної статті не є вичерпним.

          Оцінивши всі обставини справи у сукупності, колегія суддів вважає, що суд при обранні засудженому міри покарання  відповідно до вимог ст. 65 КК врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, відсутність тяжких наслідків та обтяжуючих покарання обставин, дані про його особу, а саме те, що він вчинив злочини вперше, працює, та з місця роботи характеризуються позитивно, тривалий час страждає рядом хронічних захворювань, щиро розкаявся у вчиненому, одружений           має на утриманні двох малолітніх дітей , проживає спільно з батьками похилого віку, які являються пенсіонерами за вислугою років  , мають статус дітей війни , страждають рядом хронічних захворювань, з приводу чого перебувають на диспансерному обліку, і за наявності декількох пом’якшуючих покаранням обставин дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування ст. 69 КК України до основного покарання у виді позбавлення покарання, та відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням максимального іспитового строку та покладенням на нього певних обов’язків, що є необхідним і достатнім для його виправлення та перевиховання та запобігання вчиненню ними нових злочинів і відповідає принципам індивідуалізації , обгрунтованості, гуманності  , законності та справедливості призначення покарання. Як в ході досудового слідства так і в суді першої та апеляційної інстанції, обставин які б свідчили про те що засуджений становить небезпеку для суспільства та що його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства не встановлено, не наведено  таких даних  і в апеляції прокурора. Мета покарання  - це виправлення та перевиховання особи яка скоїла злочин та попередження скоєння нею нових злочинів та не повинно бути карою та розправою за скоєння злочину. Ті обставини що підсудний вчинив тяжкий злочин , його суспільна небезпечність не є безумовної підставою для призначення йому покарання пов’язаного з ізоляцією від суспільства.

        З урахуванням наведеного , підстав для погіршення становища засудженого, колегія суддів не знаходить.

        Однак колегія суддів погоджується з доводами апеляції про неправильне вирішення місцевим судом питання про додаткове покарання та безпідставне застосування до засудженого ст. 69 КК і звільнення його на цій підставі від покарання в вигляді  конфіскації майна за ч.2 ст. 307 КК України, оскільки до осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, конфіскація майна не застосовується.

      Так, відповідно до ст. 77 КК України, яка регламентує застосування додаткових покарань, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.  

      Згідно роз’яснень  п.19 Постанови №8 Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009 року „Про внесення змін та доповнень до постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання”, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті є обов’язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбуття покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийняті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви , посилатись на ст. 69 КК України непотрібно.

           З огляду на зазначене колегія суддів вважає за необхідне вирок суд першої інстанції змінити та виключити з нього  рішення суду про звільнення засудженого від додаткового покарання в вигляді конфіскації майна із застосуванням  ст. 69 КК України.

          Істотних порушень норм кримінально-процесуального закону при розслідуванні справи та її розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо засудженого судового рішення не встановлено.        

             Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів ,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції,  задовольнити частково.

         Вирок Талалаївського районного суду Чернігівської області від 3 червня 2011 року щодо ОСОБА_2 змінити , виключити з резолютивної та мотивувальної частин вироку посилання на застосування  ст. 69 КК України при незастосуванні додаткової міри покарання в вигляді конфіскації майна.   

           В іншій частині вирок суду залишити без змін.               

СУДДІ:

ОСЕДАЧ М.М.            ВОРОНЦОВА С.В.            МЕЛЬНИЧЕНКО Ю.В.