КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.04.2011                                                                                           № 37/25

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Кондратової  І.Д.

суддів:            Попікової  О.В.

          Бондар  С.В.

при секретарі:           Кірієнко А.Л.

за участю представників          

від позивача            ОСОБА_1- пред. за дов. № 655 від 07.09.2010 р.,

від відповідача  1          не з'явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином;

від відповідача  2          не з'явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Борком"

на рішення Господарського суду          міста Києва від          21.02.2011 року

у справі          №  37/25 (суддя – Сташків Р.Б.)

за позовом          Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк"

1)          до          Відкритого акціонерного товариства "СПК Меридіан";

2)          Товариства з обмеженою відповідальністю "Борком"

про          стягнення заборгованості за кредитним договором у сумі 19 884 619,92 грн. та звернення стягнення на предмет іпотеки

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство Акціонерного банку "Укргазбанк" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Відкритого акціонерного товариства "СПК Меридіан" та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Борком" про стягнення з Відкритого акціонерного товариства "СПК Меридіан" 16 000 000,00 грн. строкової заборгованості по кредиту, 219 178,08 грн. поточної заборгованості по процентах, 2 936 243,72 грн. простроченої заборгованості по процентах, 111 442,75 грн. заборгованості по пені за несвоєчасну сплату процентів в межах строку позовної давності за кредитним договором № 8-V від 29.04.2008 р.; стягнення з Відкритого акціонерного товариства "СПК Меридіан" штрафу у розмірі 617 755,37 грн. за неналежне виконання умов договору іпотеки щодо страхування предмету іпотеки; у рахунок погашення заборгованості звернення стягнення на предмет іпотеки (нерухоме майно) – комплекс будівель загальною площею 14 044,00 кв. м., розташований в Сумській області, м. Ромни, вул. Прокопенка, 87, та належить ТОВ "Борком" на праві власності; нежитлову будівлю загальною площею 969,40 кв. м., розташовану в Сумській області, м. Ромни,  вул. Прокопенка, 87-А, та належить ТОВ "Борком" на праві власності.

До прийняття рішення у справі, позивач збільшив позовні вимоги та просив стягнути з ВАТ "СПК Меридіан" 16 000 000,00 грн. простроченої заборгованості по кредиту; 210 410,96 грн. заборгованості по процентах за період з 01.11.2010 р. до 16.11.2010 р.; 6 955 696,73 грн. простроченої заборгованості по процентах; 1 538 410,96 грн. заборгованості по неустойці (пені) за несвоєчасне повернення кредиту; 880 022,38 грн. заборгованості по неустойці (пені) за несвоєчасну сплату процентів; а також стягнути з ТОВ "Борком" штраф у розмірі 617 755,37 грн. за неналежне виконання умов договору іпотеки щодо страхування предмету іпотеки та у рахунок погашення заборгованості за кредитним договором в розмірі 25 584 814,02 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки (нерухоме майно): комплекс будівель, загальною площею 14 044,0 кв.м., розташований в Сумській області, м. Ромни, вул. Прокопенка, 87 та належить ТОВ "Борком" на праві власності; нежитлова будівля, загальною площею 969,4 кв.м., розташована в Сумській області, м. Ромни, вул. Прокопенка, 87-А та належить ТОВ "Борком" на праві власності.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.02.2011 р. позов задоволено в повному обсязі.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач 2 звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2011 р. у справі № 37/25 скасувати в частині звернення стягнення на предмет іпотеки та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в цій частині.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення суду першої інстанції  винесено з неповним з'ясування обставин, які мають суттєве значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи,  з  порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт відзначає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував факту ненаправлення банком іпотекодавцю письмової вимоги у відповідності до статті 35 Закону України "Про іпотеку", що за переконанням відповідача 2, є підставою для відмови в задоволенні позову. Крім того, апелянт зазначає, що при винесенні рішення судом першої інстанції порушено норми статей 38, 39 Закону України "Про іпотеку",  оскільки резолютивна частина рішення не містить всіх відомостей, які встановлені даними нормами. Також, заявник апеляційної скарги зауважує, що місцевий господарський суд при винесені рішення порушив  норми процесуального права, оскільки не врахував, що державне мито  позивачем сплачено в меншому розмірі, ніж передбачено нормами чинного законодавства.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.03.2011 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Борком" було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 10.04.2011 р.

Представник позивача через загальний відділ документального забезпечення подав відзив на апеляційну скаргу, в судовому засіданні просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, оскільки оскаржуване рішення місцевого господарського суду від 21.02.2011 р. у справі № 37/25 прийнято з повним та всебічним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Представник відповідача 1 в судове засідання 12.04.2011 р. не з'явився, про поважні причини неявки в судове засідання не повідомив, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Представник відповідача 2 також не з'явився в судове засідання апеляційної інстанції, разом з тим, через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду подав клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивовано неможливістю представника позивача прийняти участь у справі, в зв’язку з його участю в іншому судовому засіданні.

Колегія суддів, розглянувши клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Борком" про відкладення розгляду справи, дійшла висновку щодо відсутності підстав для його задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Отже, суд відкладає розгляд справи в тому разі, коли спір не можливо розглянути в даному засіданні, а тому, питання про те, що певні обставини перешкоджають розгляду справи, вирішується судом залежно від конкретних обставин справи.

В свою чергу, якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з'явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті, навіть, якщо було подано клопотання про відкладення розгляду справи.

Колегією суддів встановлено, що викладені у клопотанні обставини не є поважною причиною для відкладення розгляду справи та не перешкоджають розгляду поданої апеляційної скарги, оскільки згідно статті 28 Господарського процесуального кодексу України справи юридичних осіб в господарському суді ведуть їх органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законодавством та установчими документами, через свого представника. Керівники підприємств та організацій, інші особи, повноваження яких визначені законодавством або установчими документами, подають господарському суду документи, що посвідчують їх посадове становище. Представниками юридичних осіб можуть бути також інші особи, повноваження яких підтверджуються довіреністю від імені підприємства, організації. Довіреність видається за підписом керівника або іншої уповноваженої ним особи та посвідчується печаткою підприємства, організації.

Таким чином, керівник відповідача 2 з урахуванням того, що про дату судового засідання було попереджено заздалегідь, не був обмежений у праві взяти участь у судовому засіданні особисто або надати довіреність іншим особам з урахуванням відомостей про те, що певні обставини можуть перешкодити конкретному представнику взяти участь у судовому засіданні апеляційної інстанції. У зв'язку з наведеним, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду вважає, що у відповідача 2 було достатньо часу для того, щоб належним чином підготуватися до судового засідання та визначитись щодо особи, яка представлятиме його інтереси у судовому засіданні. Крім того, судом апеляційної інстанції враховано, що відповідно до довіреності № б/н від 19.03.2010 р. відповідач 2 уповноважив декілька осіб для представлення його інтересів, зокрема, в судах.

За таких обставин, враховуючи те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, а також приймаючи до уваги те, що ухвалою про призначення справи до розгляду учасників судового процесу було попереджено, що неявка представників сторін без поважних причин у судове засідання не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку без участі представників відповідачів.

Відповідно до частини 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги господарського судочинства, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин відповідно до статті 4 Господарського процесуального кодексу України, а також правильно витлумачив ці норми.

Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представника позивача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вищезазначеним вимогам, а апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав і обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини. Однією з підстав виникнення господарського зобов'язання згідно статті 174 Господарського кодексу України, є господарський договір.

Згідно зі статтею 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, правовідносини між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком "Укргазбанк", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Укргазбанк"( надалі-банк), та Відкритим акціонерним товариством "СПК Меридіан" (позичальник) виникли на підставі кредитного договору № 8-V (надалі - кредитний договір).

Згідно вимог статті 345 Господарського кодексу України, кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі. У кредитному договорі передбачається мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі і погашення, види забезпечення зобов'язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту.

Відповідно до п. п. 1.1. та 1.2. кредитного договору сторони погодили, що банк надає позичальнику кредит в сумі 16 000 000,00 грн. (шістнадцять мільйонів гривень); цільове призначення (мета) кредиту – поповнення обігових коштів, в т.ч. придбання цінних паперів.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач виконав свої зобов’язання перед відповідачем 1, надавши йому в кредитні кошти у розмірі  16 000 000,00 грн., що підтверджується банківською випискою за період з 29.04.08 р. по 25.11.09 р.

Відповідно до п. 1.3 кредитного договору № 8-V зі змінами, внесеними додатковою угодою № 5 від 28.04.09 року, кредит надається з 29 квітня 2008 року до 27 квітня 2010 року. Позичальник у будь-якому випадку зобов'язаний повернути кредит у повному обсязі в термін не пізніше 27 квітня 2010 року.

Згідно із частиною 1 статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Частиною 1 статті 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Статтями 1049, 1054 Цивільного кодексу України встановлено, що позичальник зобов'язаний повернути кредитодавцю кредит у строк та в порядку, що встановлені договором.

Судом першої інстанції встановлено, а матеріалами справи підтверджується, що позичальник зобов'язання щодо повернення кредитних коштів, що надані йому банком за кредитним договором, не виконав.

За таких обставин, колегія суддів відзначає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що позивачем доведено, а відповідачами не спростовано неналежне виконання зобов’язань за кредитним договором, у зв’язку з чим позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "БМ Банк" про стягнення з Відкритого акціонерного товариства "СПК Меридіан" 16 000 000,00 грн. простроченої заборгованості за кредитом є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Частиною 3 статті 346 Господарського кодексу України встановлено, що кредити надаються банком під відсоток, ставка якого, як правило, не може бути нижчою від відсоткової ставки за кредитами, які бере сам банк, і відсоткової ставки, що виплачується ним по депозитах.

Згідно з частиною 2 статті 1054 Цивільного кодексу України до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 "Позика" глави 71, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Статтею 1048 Цивільного кодексу України передбачено, що позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Відповідно до статті 10561 Цивільного кодексу України розмір процентів та порядок їх сплати за договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів.

Пунктом 1.4 зазначеного кредитного договору передбачено, що за використання кредитних коштів у межах встановленого згідно п. 1.3 цього договору терміну кредитування процентна ставка встановлюється в розмірі 20 % річних. При цьому, за користування кредитними коштами понад термін, визначений в п. 1.3 цього договору, процентна ставка встановлюється в розмірі 30 % річних.

Згідно з підпунктом 1.4.4 кредитного договору № 8-V зі змінами, внесеними додатковою угодою № 5 від 28.04.09 року, строк сплати процентів:

•          з 29.04.2008 року по 30.11.2008 року –один раз на місяць, не пізніше 5-го числа місяця, наступного за місяцем користування кредитом;

•          з 01.12.2008 року по 31.08.2009 року –не пізніше 10 вересня 2009 року;

•          з 01.09.2009 року по 27.04.2010 року –один раз на місяць, не пізніше 10-го числа місяця, наступного за місяцем користування кредитом, а також в день закінчення строку, на який надано кредит, у відповідності з п. 1.3. цього договору, в день дострокового погашення заборгованості по кредиту, або в день дострокового розірвання цього договору; у разі якщо останній день сплати (погашення) процентів припадає на вихідний або святковий день, то така сплата здійснюється напередодні.

Згідно п. 1.4.3 кредитного договору № 8-V зі змінами, внесеними додатковою угодою № 5 від 28.04.09 року, проценти за користування кредитом нараховуються на суму фактичного залишку заборгованості, починаючи з дня кредиту (часткового надання кредиту), до повного погашення заборгованості за кредитом. Дана умова кореспондується нормою частини 1 статті 1048 Цивільного кодексу України, за змістом  проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики у разі відсутності іншої домовленості сторін.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за користування кредитом за період з 30.04.2008 р. по 30.10.2010 р. позивачем було нараховано відповідачу 1 проценти за користування кредитом в розмірі 8444494,31 грн., за період з 01.11.2010 р. по 16.11.2010 р. – 210 410, 96 грн. Відповідач 1 з 06.05.2008 р. по 08.12.2008 р. сплатив позивачу суму процентів в сумі 1888524,58 грн.

Виходячи з положень цивільного законодавства про умови виконання кредитних зобов'язань та враховуючи те, що відповідач 1 не надав доказів повернення кредитних коштів, що надані йому банком за кредитним договором, та не спростував факту несплати у встановлені строки процентів за користування кредитом, колегія суддів відзначає, що вимоги позивача в частині стягнення з відповідача 1 заборгованості по процентах в сумі 210 410,96 грн. за період з 01.11.10 р. до 16.11.10 р.; 6 955 696,73 грн. простроченої заборгованості по процентах за період з 30.04.2008 р. по 30.10.2010 р.  правомірно задоволено господарським судом першої інстанції.

Статтею 230 Господарського кодексу України та статтею 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно до статей 546, 549 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися, в тому числі неустойкою. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання.

Приписами частини 2 статті 551 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до п. 5.3. кредитного договору № 8-V від 28.04.08 р., за порушення строків (визначених в цьому договорі) повернення кредиту та/або сплати процентів з користування кредитом позичальник зобов’язаний сплатити банку неустойку (пеню) в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період існування заборгованості, обчисленої від суми простроченого платежу за кожен день прострочення виконання зобов’язань від дня виникнення такого прострочення до повного погашення заборгованості.

При цьому, враховуючи диспозитивні норми ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, які дозволяють встановлювати сторонам у договорі період нарахування штрафних санкцій, сторони погодили, що нарахування пені з прострочення виконання зобов’язань (щодо строків повернення кредиту та/або сплати процентів за користування кредитом) припиняється через один рік від дня, коли зобов’язання мало бути виконано.

Враховуючи те, що відповідач 1 порушив кредитні зобов'язання, не повернувши кредитні кошти, надані йому банком, та не сплативши у встановлені договором строки проценти за користування кредитом, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог щодо стягнення за несвоєчасне повернення кредиту неустойки (пені) - в розмірі 1 538 410,96 грн. за період 28.04.2010 р. по 16.11.2010 р.

Щодо заявлених позовних вимог в частині стягнення неустойки (пені) за несвоєчасну сплату процентів в розмірі 880 022,38 грн., колегія суддів відзначає наступне, що позивач визначив розмір пені виходячи від загальної суми заборгованості по сплаті процентів, не врахувавши, що виконання відповідачем 1 обов'язку зі сплати процентів кредиту було відбуватися щомісячно, а не в один день, а відповідно періоди нарахування пені щодо заборгованості по процентам за кожний місяць кредитування є різними, крім того, після 27.04.2010 р. позивачем невірно визначений період прострочення та не враховано, що в договорі сторони не визначили строк оплати процентів після 27.04.2010 р., а відповідно, враховуючи положення статті 1048 Цивільного кодексу України, проценти мають сплачувати щомісячно, а відповідач 1 вважається таким, що прострочив виконання по сплаті процентів з першого дня місяця наступного за звітним.

З метою усунення вказаних порушень, колегія суддів здійснила перерахунок пені та встановила, що  належний розмір пені, який підлягає сплаті відповідачем 1 за заявлений розмір становить 881489,68 грн. Разом з тим, враховуючи, що в розумінні ст. 83 Господарського процесуального кодексу України суд не має право виходити за межі позовних вимог, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних в частині стягнення неустойки (пені) за несвоєчасну сплату процентів в розмірі 880022,38 грн., тобто в розмірі, який заявлений позивачем.

Розрахунок пені за несвоєчасну сплату процентів (період 11.09.2009 – 16.11.2010)

Відповідно до ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, заставою.

Згідно із ст. 575 Цивільного кодексу України, ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотекою визнається такий вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні та користуванні заставодавця або третьої особи. Правова природа іпотеки полягає у забезпеченні можливості кредитора у разі невиконання боржником зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення саме за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника.

В забезпечення виконання  позичальником ВАТ "СПК Меридіан" зобов'язань за вищезазначеним кредитним договором між банком та ТОВ "Борком" укладено договір іпотеки без оформлення заставної, який посвідчено 31.05.2008 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Вербовським В.М. за реєстровим № 946.

У відповідності до п. 2.1. іпотечного договору в забезпечення зобов’язань банком прийнято нерухоме майно –комплекс будівель, загальною площею 14044,0 кв.м., який розташований в Сумській області, м. Ромни, вулиця Прокопенка, 87, та належить на праві приватної власності майновому поручителю ТОВ "Борком", загальною заставною вартістю 11 649 868,80 грн.

Згідно з п. 1 додаткового договору від 04.06.08 р. до договору іпотеки без оформлення заставної, в забезпечення зобов’язань банком було прийнято нерухоме майно – нежитлова будівля загальною площею 969,4 кв.м., яка розташована в Сумській області, м. Ромни, вулиця Прокопенка, 87-А, та належить на праві приватної власності майновому поручителю ТОВ "Борком", загальною вартістю 705238,50 грн.

Загальна заставна вартість предмету іпотеки складає 12355107,30 грн. (п. 2.2. додаткового договору від 04.06.08 р. до договору іпотеки без оформлення заставної).

Відповідно до ст. 581 Цивільного кодексу України, якщо предмет застави не підлягає обов'язковому страхуванню, він може бути застрахований за згодою сторін на погоджену суму.

Пунктом 3.3.4. договору іпотеки без оформлення заставної  зобов’язано іпотекодавця – ТОВ "Борком", на період дії даного договору застрахувати предмет іпотеки на його повну вартість за власний рахунок від всіх ризиків по даному виду страхування (в т.ч. від ризиків випадкового знищення, пошкодження або псування) та виконувати всі умови кредитного договору, при здійсненні страхування.

Згідно з п. 4.2. договору іпотеки без оформлення заставної встановлено, що за невиконання чи неналежне (в тому числі несвоєчасне) виконання п. п. 3.3.1 –3.3.13. даного договору іпотекодавець сплачує на користь іпотекодержателя штраф у розмірі  5 % від заставної вартості предмета іпотеки згідно з п. 2.2. даного договору.

Оскільки дія укладеного між ЗАТ "Страхова компанія “Центр" та ТОВ “Борком” договору добровільного страхування № 02-08-6 від 15.07.08 р. закінчилась 28.07.09 р., тоді як дія кредитного договору № 8-V від 29.04.2008 р. була продовжена додатковою угодою № 5 від 28.04.2009 р. до даного договору до 27.04.2010 р. (п. 6.9. додаткової угоди № 5), то ТОВ "БОРКОМ" повинне було продовжити строк дії договору страхування предмету іпотеки. Однак, як вірно встановлено судом першої інстанції,  ТОВ "Борком" не виконало умови п. 3.3.4 договору іпотеки без оформлення заставної, у зв’язку з чим Господарський суд міста Києва обґрунтовано та правомірно задовольнив вимогу ПАТ АБ "Укргазбанк" щодо стягнення з ТОВ “БОРКОМ”штрафу у розмірі 617 755,37 грн. за неналежне виконання умов договору іпотеки щодо страхування предмету іпотеки.

Відповідно до ст. 572 Цивільного кодексу України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Аналогічні положення встановлені щодо іпотеки як виду застави нерухомого майна і в абзаці 2 ст. 1 Закону України "Про іпотеку", приписи якого підлягають переважному застосуванню у справі як спеціальні.

Статтею 3 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені ним вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

За змістом положень ст. 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1,3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Пунктом 6.1 договору іпотеки встановлено, що банк (іпотекодержатель) набуває права звернути стягнення та реалізувати предмет іпотеки у наступних випадках: якщо у момент настання строку виконання зобов'язання за кредитним договором воно не буде виконано належним чином, а саме: при повному або частковому неповерненні кредиту (чергового платежу за кредитом) та/або при несплаті або частковій несплаті процентів та/або при несплаті або частковій несплаті штрафних санкцій у встановлені кредитним договором строки; якщо у 2-денний строк після загибелі, пошкодження чи втрати предмета іпотеки іпотекодавець не здійснить його заміну у відповідності до п. 3.3.3 цього договору; порушення іпотекодавцем обов'язків за цим та/або кредитним договором та невиконання вимоги іпотекодержателя про дострокове виконання зобов'язання за кредитним договором; якщо інша, ніж іпотекодержатель, особа набула право стягнення на предмет іпотеки.

В силу ст. 19 Закону України "Про заставу", за рахунок заставленого майна заставодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених законом чи договором, - неустойку), необхідні витрати на утримання заставленого майна, а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави.

За таких обставин, враховуючи те, що матеріалами справи підтверджується невиконання позичальником своїх зобов’язань за кредитним договором, колегія судів погоджується з висновком суду про задоволення позовних вимог щодо звернення стягнення у рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 8-V від 29.04.08 р. на предмет іпотеки (нерухоме майно): комплекс будівель, загальною площею 14044,00 кв.м., розташований в Сумській області, м. Ромни, вул. Прокопенка, 87 та належить ТОВ "БОРКОМ" на праві власності; нежитлова будівля, загальною площею 969,4 кв.м., розташована в Сумській області, м. Ромни, вул. Прокопенка, 87-А та належить ТОВ "Борком" на праві власності. При цьому, посилання заявника апеляційної скарги про "подвійне стягнення" колегією суддів відхиляються, оскільки рішенням суду чітко визначено, що стягнення на предмет іпотеки (нерухоме майно) звертається у рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 8-V від 29.04.2008 р.

При цьому, за змістом ч. 4 ст. 25 Закону України " Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" боржник вправі до дня продажу предмета забезпечувального обтяження на публічних торгах повністю виконати забезпечену обтяженням вимогу обтяжувача разом з відшкодуванням витрат, понесених обтяжувачем у зв'язку з пред'явленням вимоги і підготовкою до проведення публічних торгів. Таке виконання є підставою для припинення реалізації предмета забезпечувального обтяження на публічних торгах.

Згідно ч. 1 ст. 28 Закону України " Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" встановлено, що звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження може бути припинене боржником або третьою особою шляхом виконання порушеного боржником забезпеченого обтяженням зобов'язання або тієї частини цього зобов'язання, виконання якої було прострочене, разом з відшкодуванням обтяжувачу витрат, понесених у зв'язку з пред'явленням вимоги та/або звернення стягнення. Таке виконання може бути здійсненим у будь-який час до моменту продажу обтяжувачем предмета забезпечувального обтяження або до переходу права власності на нього до обтяжувача. У цьому разі обтяжувач не вправі вимагати від боржника або іншої особи, яка виконала зобов'язання, сплати інших сум.

Тобто, вищевказані норми Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" виключають можливість "подвійного стягнення" заборгованості. В свою чергу, нормами чинного законодавства не встановлено, що іпотекодавець не має право звертати стягнення на майно, якщо заборгованість стягнена за рішенням суду, яке не виконано. Колегія суддів відзначає, що виходячи з вищенаведених норм, звернення стягнення неможливо лише у випадку виконання порушеного боржником забезпеченого обтяженням зобов'язання, а відтак доводи заявника апеляційної скарги з цього приводу визнаються судом апеляційної інстанції безпідставними.

Щодо доводів апелянта про те, що в резолютивній частині рішення не зазначено загального розміру позовних вимог та всіх його платежів, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки, судова колегія вважає їх безпідставними, оскільки в оскаржуваному рішенні зазначено, що підлягає стягненню з відповідча-1, а саме : 16 000 000,00 грн. простроченої заборгованості по кредиту; 210 410,96 грн. заборгованості по процентах за період з 01.11.2010 р. до 16.11.2010 р.; 6 955 696,73 грн. простроченої заборгованості по процентах; 1 538 410,96 грн. заборгованості по неустойці (пені) за несвоєчасне повернення кредиту; 880 022,38 грн. заборгованості по неустойці (пені) за несвоєчасну сплату процентів.

Доводи апеляційної скарги про те, що в оскаржуваному рішенні не встановлено заходи до збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період його реалізації, судова колегія відхиляє як необґрунтовані, зважаючи на те, що ст. 39 Закону України "Про іпотеку" передбачено вжиття зазначених заходів у разі необхідності, а сторонами у даній справі не доведено необхідності вжиття зазначених заходів.

Щодо доводів апелянта про те, що в рішенні не визначено спосіб реалізації предмета іпотеки, судова колегія зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 39 Закону України "Про іпотеку" дійсно встановлено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема, спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закон.

Разом з тим, згідно ч. 3 ст. 25 Закону України " Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", який є спеціальним законом з питань правового режиму регулювання обтяжень рухомого майна, визначено, що якщо інше не передбачено рішенням суду, реалізація предмета забезпечувального обтяження проводиться шляхом його продажу на публічних торгах у порядку, встановленому законом.

Таким чином, враховуючи те, що інше не передбачено рішенням суду, реалізація предмета забезпечувального обтяження проводиться шляхом його продажу на публічних торгах. В свою чергу, незазначення способу реалізації предмету іпотеки не є підставою для скасування обґрунтованого рішення, оскільки за змістом частини 1 ст. 34 Закону України "Про виконавче провадження" у разі якщо викладена у виконавчому документі резолютивна частина рішення є незрозумілою, державний виконавець або сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про роз'яснення відповідного рішення.

Щодо доводів скаржника про те, що в рішенні не зазначено початкової ціни предмета іпотеки для його подальшої реалізації, слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 43 ЗУ "Про іпотеку" прилюдні торги проводяться в двомісячний строк з дня одержання спеціалізованою організацією заявки державного виконавця на їх проведення.

Початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди, - на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 відсотків його вартості, визначеної шляхом його оцінки.

В п. 2.2 договору іпотеки (в редакції додаткового договору від 04.06.2008 р.) визначено, що за згодою сторін загальна заставна вартість предмету іпотеки складає 12355107,30 грн. Враховуючи викладене вище, можна дійти до висновку, що іпотекодержатель та заставодавець досягли згоди щодо вартості предмета іпотеки, яка відповідно до ст. 43 Закону України "Про іпотеку" є початковою ціною продажу предмета іпотеки, що не потребує додаткового зазначення в рішенні.

Твердження заявника апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм ст. 35 Закону України "Про іпотеку" також визнаються безпідставними. Зокрема, в силу статті 35 ЗУ "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Разом з тим, ч. 2 ст. 35 цього ж Закону унормовано, що положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивачем в силу положень ст.ст. 33, 34 ГПК України належними та допустимими доказами доведено порушення його прав з боку відповідачів, натомість відповідачами не спростовано належними та допустимими доказами вище встановлених обставин справи.

З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає, що вирішуючи спір по суті заявлених вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов'язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах, й ухвалив рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для його скасування чи зміни та задоволення апеляційної скарги.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв’язку з відмовою в її задоволенні на підставі статті 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Борком" залишити без задоволення, а рішення  Господарського суду міста Києва від 21.02.2011 року у справі № 37/25  - без змін.

Матеріали справи № 37/25 повернути Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя                                                                      Кондратова  І.Д.

Судді                                                                                          Попікова  О.В.

                                                                                          Бондар  С.В.

15.04.11 (відправлено)