07.06.2011
Справа №11-807,2011р. Головуючий в 1-й інстанції
Категорія: ст.ст. 15ч.2; 368ч.3 Клімченко М.І.
КК України. Доповідач –Черства Є.О.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2011 року червня місяця «07»дня
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого –Черствої Є.О.
Суддів: Дубченка А.П., Ковальової Н.М.
З участю прокурора –Литвиненка О.О.
адвоката –ОСОБА_2
засудженого –ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь в розгляді справи у суді; адвоката ОСОБА_2; засудженого ОСОБА_3; захисника ОСОБА_4 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від «21»березня 2011 року.
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком:
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
судимостей не має, -
засуджений за ст. 15ч.2; 190ч.2 КК України до штрафу у розмірі 1700 гривень.
Міра запобіжного заходу ОСОБА_3 змінена з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнений з-під варти в залі суду.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_5 залишений без розгляду.
Постановлено стягнути з ОСОБА_3 судові витрати на користь держави на загальну суму –4748 гривень.
Знято накладений арешт на автомобіль марки «Мицубиси», випуску 2007 року, держ.ном. НОМЕР_1; квартиру АДРЕСА_1; грошові кошти в сумі 27996 гривень, і повернуто ОСОБА_3 (після набрання вироком законної сили).
Вирішене питання щодо речових доказів.
ОСОБА_3 судом визнаний винним та засуджений за те, що він, в період часу з 19.01.2010р. по 29.06.2010р., займаючи посаду виконуючого обов’язки начальника державного підприємства «Скадовський морський торговий порт»згідно наказу першого заступника Міністра транспорту та зв’язку України №16-о від 19.01.2010р., а з 30.06.2010 року –посаду начальника ДП «Скадовський МТП»за наказом Міністра транспорту та зв’язку України №257-о від 30.06.2010 року, будучи службовою особою та виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, умисно, шляхом обману, 03.08.2010 року о 7 годині, знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_2, вчинив закінчений замах на заволодіння майном ОСОБА_5, а саме грошима у сумі 27000 гривень, завдавши останньому значну матеріальну шкоду, але злочин не довів до кінця по причинам, не залежним від волі ОСОБА_3, оскільки після отримання грошей від ОСОБА_5, вони були у нього вилучені працівниками правоохоронних органів.
В апеляціях:
- прокурор, який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, вказує на незаконність та необґрунтованість вироку суду внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи; неправильної кваліфікації злочинних дій ОСОБА_3; неправильного застосування кримінального закону та м’якості призначеного засудженому покарання. Просить вирок скасувати і постановити новий вирок;
- адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3, вказує на незаконність вироку суду першої інстанції внаслідок, як вважає, допущеної однобічності та неповноти досудового та судового слідства; невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неправильного застосування кримінального закону. Вказує і на те, що в діях ОСОБА_3 відсутній склад будь-якого злочину, приводить доводи на обґрунтованість своєї апеляції; просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким засудженого ОСОБА_3 виправдати;
- засуджений ОСОБА_3 вказує на те, що він згоден із вироком суду першої інстанції в тій частині, що кваліфікація його дій досудовим слідством по ч.2 ст.15; ч.3 ст.368 КК України, свого підтвердження не знайшла, але разом з цим, вважає, що злочину, передбаченого ч.2 ст.15; ч.2 ст.190 КК України, визнаного судом доведеним, він не вчиняв; що покази потерпілого не узгоджуються з матеріалами справи; вирок суду обґрунтований на припущеннях, тобто допущена судом невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи; вважає, що відсутня сама подія злочину. Просить вирок суду щодо нього скасувати, а провадження по справі закрити за ст.6 п.2 КПК України;
- захисник засудженого ОСОБА_6 також вказує на незаконність вироку суду через невідповідність висновків фактичним обставинам справи, хоча із тими висновками суду про недоведеність обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2 ст.15; ч.3 ст.368 КК України, вона згодна. Наводить власні доводи з приводу неправильності кваліфікації дій ОСОБА_3 по ч.2 ст.15; ч.3 ст.368 КК України, бо вважає, що подія злочину відсутня, у зв’язку з чим просить вирок скасувати; провадження по справі закрити на підставі п.2 ст.6 КПК України.
Вислухавши суддю-доповідача по справі, думку прокурора, який вважає апеляцію прокурора, що приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, підлягаючою задоволенню в повному об’ємі; адвоката ОСОБА_2, яка заперечує проти апеляції прокурора, але підтримує свою апеляцію і апеляцію свого підзахисного ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_3, який підтримав свою апеляцію і свого адвоката, прохав в останньому слові їх задовольнити, надавши довідки про стан свого здоров’я, інші документи, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до слідуючого.
Відповідно до ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим на тих доказах, які були розглянуті у судовому засіданні. Ці докази суд оцінює за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об’єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності, керуючись законом.
Суд першої інстанції, всупереч законові, поверхово та формально підійшов до розгляду справи.
При цьому зроблені ним висновки, не відповідають фактичним обставинам справи, бо не підтверджуються тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні, а ті з доказів, які могли б істотно вплинути на висновки суду, він до уваги не прийняв, в зв’язку з чим, на думку колегії суддів, безпідставно перекваліфікував злочинні дії ОСОБА_3 із ст.15ч.2; ст.368ч.3 КК України на ст. 15ч.2; 190ч.2 КК України, хоча згідно кримінального законодавства, шахрайство, вчинене службовою особою, якщо вона вчинила його з метою обману чи зловживання владою або службовим становищем, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 190 та 364 КК України, але це могло бути тільки при зміні обвинувачення, чого не відбулося у судовому засіданні.
Із матеріалів справи вбачається, в тому числі і з тих, які були досліджені у судовому засіданні (пояснення потерпілого ОСОБА_5; свідка ОСОБА_7.), що ОСОБА_3 виконав усі необхідні дії для доведення свого злочинного наміру щодо отримання хабара від ОСОБА_5 у сумі 500000 гривень –в особливо великому розмірі до кінця, проте не довів його до кінця з причин, не залежних від його волі.
Але ж суд не мотивував, чому він відкинув покази зазначених осіб, які підтверджуються і протоколами слідчих дій, іншими матеріалами справи, а взяв до уваги інші докази по справі.
Фактично визнавши за ОСОБА_3 право ініціювання розірвання договору, суд безпідставно та необґрунтовано розцінив його злочинні дії як шахрайство, хоча визнав доведеним, що ОСОБА_3 вимагав та отримав грошові кошти за невиконання тих дій, які входили до його компетенції, а питання реальності його намірів знаходиться поза межами суб’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України.
На думку колегії суддів, суд безпідставно виключив з об’єму пред’явленого органами досудового слідства обвинувачення ОСОБА_3 за епізодом №1, щодо передачі йому хабара, за його вимогою, у сумі 23000 гривень, оскільки у матеріалах справи є на підтвердження цього достатня кількість доказів, яким суд не надав належної правової оцінки.
Судом допущено і неправильне застосування кримінального закону.
Відповідно до ст. 367 КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у вироку суду першої інстанції, фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, є підставою для скасування цього вироку, з направленням справи на новий судовий розгляд.
При новому розгляді справи необхідно ретельно дослідити всі докази по справі, надати їм належну юридичну оцінку, в тому числі, і щодо їх достовірності та допустимості; прийняти законне та обґрунтоване судове рішення; з призначенням покарання, яке буде відповідати положенням ст.ст. 50;65 КК України, з урахуванням апеляційних вимог прокурора; покарання, призначене судом, слід вважати занадто м’яким.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора – задовольнити повністю.
Апеляції адвоката ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_6 –задовольнити частково.
Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 21 березня 2011 року щодо ОСОБА_3 –скасувати.
Справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суддів.
Головуючий: Є.О.Черства (підпис)
Судді: А.П.Дубченко (підпис), Н.М.Ковальова (підпис)
пост. 07.06.11
надр. 07.06.11
чєо, бт.