Справа № 4-3422/11
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 серпня 2011 року cуддя Печерського районного суду м. Києва Отрош І. О. , при секретарях Степанишиній Н.О., Шапутько С.В., Москаленко К.О. за участю прокурорів Бондура Д.В., Мірошниченко І.С. адвоката ОСОБА_1, розглянувши скаргу адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 на постанову слідчого Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві Кульбаки О.В. від 26.11.2010 про порушення кримінальної справи по факту шахрайського заволодіння невстановленою особою грошовими коштами ЗАТ «Термо», за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Адвокат ОСОБА_2 звернулась в суд з вказаною скаргою в інтересах ОСОБА_3, просить скасувати оскаржувану постанову як незаконну, винесену у відсутність підстав для порушення кримінальної справи.
Обгрунтовує порушення прав та інтересів ОСОБА_3 тим, що з липня 2004 та до дня звернення до суду зі скаргою остання є директором філії «Торговий дім «Термо» та оскільки в оскаржуваній постанові зазначено, що невстановлені особи філії заволоділи майном товариства, а тому, на думку заявника, кримінальну справу порушено фактично відносно ОСОБА_3
В обґрунтування вимог скарги посилається на те, що у зв’язку зі здійсненням 29.12.2007 рейдерського захоплення підприємства ОСОБА_3 неодноразово викликалась до слідчого для надання пояснень та 14.01.2011 слідчим було здійснено виїмку бухгалтерських документів філії «Торговий дім «Термо» з 2003 року, за ініціативою ОСОБА_3 неодноразово проводились аудиторські перевірки філії, за результатами яких порушень в її діяльності виявлено не було.
Зазначає, що вважає кримінальну справу порушеною за фактом відсутнього злочину, та розцінює порушення кримінальної справи слідчим моральним тиском на ОСОБА_3 та її чоловіка – колишнього Генерального директором ТОВ «Торговий дім «Термо» - ОСОБА_5, з урахуванням того, що на даний час в деяких судових інстанціях знаходяться на розгляді позови ОСОБА_3 та її чоловіка з приводу злочинних дій по захопленню ЗАТ «Термо»./а.с.1-2/
Протягом розгляду справи представником ОСОБА_3 – адвокатом ОСОБА_6 було подано доповнення до скарги, в яких останній звернув увагу, що між ЗАТ «Термо» і філією «Торговий дім «Термо» укладені договори дистрибуції та консигнації, і зокрема п.13.1.1 Договору №24 про передачу товару на консигнацію від 07.02.2006 регламентовано питання про розв’язання спірних питань між сторонами з зазначенням, що всі спори вирішуються в господарському або третейському суді. Висловлює думку, що шахрайське заволодіння грошовими коштами не може полягати у невиконанні наказу ТОВ «Термо» №9 від 04.01.2008, який, до того ж, вважає сфабрикованим. Крім того, як зазначає адвокат, вказаний наказ було доведено до відома ОСОБА_3 факсом 07.02.2008, у зв’язку з чим остання не могла виконати того, що вимагалось виконати до 15.01.2008. Заперечує правомірність посилання слідчим на відсутність звітування філії, оскільки річний Звіт «Баланс» було подано філією до ЗАТ «Термо» 15.02.2008, що відповідає нормативним строкам, визначеним законодавством. Зауважив, що по аналогічних скаргах щодо дій посадових осіб ТД «Термо» неодноразово були прийняті рішення, зокрема є чинною постанова прокурора Жовтневого району м. Луганська від 04.11.2009 про закриття кримінальної справи на підставі ст.100 КПК України, а також постанова Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві про відмову в порушенні кримінальної справи за аналогічною заявою ОСОБА_7, згідно ч.2 ст.6 КПК України. Вважав особисто зацікавленими у справі працівників міліції та прокуратури Печерського району м. Києва. Вважав, що між філією ЗАТ «ТД «Термо» та ЗАТ «Термо» склалися цивільно-правові відносини, які слід вирішувати в порядку господарського судочинства. На підставі викладеного просив порушену кримінальну справу закрити як незаконну. /а.с.41-44/
Протягом розгляду скарги ОСОБА_3 подала доповнення до скарги, якими фактично долучила до матеріалів справи документи в обґрунтування своєї позиції. /а.с.49-98/
В судове засідання заявник по скарзі в інтересах ОСОБА_3, її захисник – адвокат ОСОБА_2, а також представник ОСОБА_3 – адвокат ОСОБА_6, не з’явились, повідомлені про розгляд справи судом належним чином. Вислухавши думку осіб у справі, суддею визнано можливим розглянути скаргу у відсутність адвокатів ОСОБА_2 та ОСОБА_6, явка яких обов’язковою не визнавалась, за участі представника ОСОБА_3 – адвоката ОСОБА_1
Особа, в інтересах якої подано скаргу – ОСОБА_3, в судовому засіданні пояснила, що вважає оскаржувану постанову про порушення кримінальної справи незаконною та необґрунтованою, порушеною у відсутність даних, які б свідчили про наявність ознак злочину. Зауважила, що наказ ЗАТ «Термо» №9 від 04.01.2008 про необхідність надання звітності нею було одержано вже після строків, встановлених для виконання наказу. При цьому не заперечувала наявності заборгованості філії «Торговий дім «Термо» перед ЗАТ «Термо», зазначивши, що вживала заходів по поверненню товарно-матеріальних цінностей шляхом направлення листів та телеграм разом з тим ЗАТ «Термо» відмовилось їх приймати. Скаргу просила задовольнити, оскаржувану постанову скасувати.
Представник особи, в інтересах якої подано скаргу – адвокат ОСОБА_1 в судовому засіданні просив оскаржувану постанову про порушення кримінальної справи скасувати, скаргу задовольнити обґрунтовуючи свою процесуальну позицію відсутністю приводів та підстав до порушення кримінальної справи. Звернув увагу суду, що заява в.о. Голови правління ОСОБА_7 не може слугувати законним приводом до порушення кримінальної справи, оскільки заявника в порушення ст.95 КПК України не було попереджено про кримінальну відповідальність за неправдивий донос.
Особа, за заявою якої порушено кримінальну справу - в.о. Голови Правління ЗАТ «Термо» ОСОБА_7, будучи належним чином повідомленим про розгляд справи судом, в судове засідання не з’явився, своєї процесуальної позиції по суті скарги не повідомив. Суддею, з урахуванням думки учасників процесу, визнано можливим проводити розгляд справи у його відсутність.
Прокурор Мірошниченко І.С. доводи, викладені в скарзі, доповненнях до скарги від 17.03.2011, 21.03.2011, поясненнях ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_1 в судовому засіданні не визнала, вважає скаргу безпідставною, а кримінальну справу – порушеною у повній відповідності до вимог КПК України, за наявності на те законного приводу та достатніх підстав. При цьому прокурор зазначила, що приводом для порушення кримінальної справи послугувала заява в.о. Голови Правління ЗАТ «Термо» ОСОБА_7, підставами – достатні дані в матеріалах перевірки, які вказують на наявність в діях невстановлених осіб ознак злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, а саме, пояснення ОСОБА_7 від 23.09.2010, наказ №511 від 26.07.2004, договір вистриб»юції №21 від 01.03.2007, наказ №9 від 04.01.2008, пояснення головного бухгалтера ЗАТ «Термо» ОСОБА_9, пояснення заступника директора з комерційної роботи ЗАТ «Термо» ОСОБА_10 та інші дані, які надані та досліджені судом в судовому засіданні. Просила залишити скаргу без задоволення. Прокурор надала суду думку викладену у письмовій формі.
Дослідивши матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, пояснення особи, в інтересах якої подано скаргу – ОСОБА_3 та її представника – адвоката ОСОБА_1, думку прокурора Мірошниченко І.С., надходжу до наступних висновків.
Постановою слідчого Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві Кульбаки О.В. від 26.11.2010 порушено кримінальну справу по факту шахрайського заволодіння невстановленою особою грошовими коштами ЗАТ «Термо», за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України. /а.м.1 т.1/.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 30.01.03 за № 3-рп/2003 суд, розглядаючи скарги на постанови слідчого та прокурора про порушення кримінальної справи, перевіряє наявність приводів і підстав, передбачених ст. ст. 94, 98 КПК України, для винесення таких постанов.
Відповідно до вимог ст.236-8 КПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.
Статтею 94 КПК України встановлений вичерпний перелік приводів та підстав для порушення кримінальної справи. Відповідно до ст.98 цього Кодексу, справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, які підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини здійснення злочину), тобто кримінальна справа може бути порушена лише при наявності достатніх даних, на основі яких встановлюються об’єктивні ознаки вчиненого злочину.
Об’єктивні ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, виходячи з кваліфікуючих його ознак згідно оскаржуваної постанови, полягають в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому в особливо великих розмірах.
Як вбачається з постанови про порушення кримінальної справи та наданих суду матеріалів, суд надходить до висновку що приводами для порушення кримінальної справи є заява ЗАТ «Термо» від 29.06.2010 №961-187 за підписом В.о. Голови правління ОСОБА_7 на ім’я прокурора м. Києва про заволодіння службовими особами філії ЗАТ «Термо» «Торговий дім «Термо» майном ЗАТ «Термо» в особливо великих розмірах, та безпосереднє виявлення слідчим ознак злочину на підставі матеріалів проведеної за вказаною заявою перевірки ВДСБЕЗ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві, що оформлено відповідним рапортом та зареєстровано в Журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві 27.08.2010 за реєстровим №7855 та 26.11.2010 за реєстровим №7855/2, що відповідає Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 14.04.2001 №400 /а.м.2, 3, 10-14 т.1/ та узгоджується і відповідає вимогам п.п.1, 5 ч.1. ст.94 КПК України.
З оскаржуваної постанови вбачається, що підставами для порушення кримінальної справи послугували дані, які вказують на наявність ознак злочину, наявні в матеріалах дослідчої перевірки за заявою ЗАТ «Термо» від 29.06.2010 №961-187 за підписом В.о. голови правління ОСОБА_7, що відповідає ч.2 ст.94 КПК України.
Так, в оскаржуваній постанові слідчим зазначено, що протягом 2004-2007 р. невстановлені особи Філії «ТД «Термо» отримали майно для подальшої реалізації на загальну суму 3 986 807, 88 грн., кошти за реалізовану продукцію були повернуті ЗАТ «Термо» частково, та наданий звіт, на загальну суму 3 109 151 грн.
04.01.2008 ЗАТ «Термо» був виданий наказ №9, яким зобов’язано філії надати звіт про обсяги реалізації майна та доходи, отримані у 2007 році, філія звіт про реалізацію майна не надала та грошові кошти на загальну суму 877 656, 88 не повернула. Вказаним було спричинено шкоду ЗАТ «Термо» в особливо великих розмірах, на суму 877 656, 88 грн.
Відповідно до п.4.1. Положення про філію ЗАТ «Термо» «Торговий дім «Термо» власником усього майна філії є ЗАТ «Термо», відповідно до п.4.6. – прибуток, отриманий в результаті діяльності філії, є власністю Товариства. /а.м.41-46 т.№1/
Як вбачається з господарської документації ЗАТ «Термо», зокрема з видаткових накладних, специфікацій до дистриб»юторського договору між ЗАТ «Термо» і ТД «Термо», рахунків-фактур, накладних передання товарно-матеріальних цінностей на консигнацію, за період 2004-2007 років філія ЗАТ «Термо» «Торговий дім «Термо» отримала майно для подальшої реалізації на загальну суму 3 986 807,88 грн.
Як перевірено судом, дані про наявність ознак злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, містяться в заяві ЗАТ «Термо» від 29.06.2010 №961-187 за підписом В.о. голови правління ОСОБА_7 та його поясненнях від 23.09.2010 /а.м.12-14, 18-21 т.1/, копіях роздруківок руху грошових коштів по рахунку ЗАТ «Термо» /а.м.15-70/, поясненнях головного бухгалтера ЗАТ «Термо» ОСОБА_9, заступника директора з комерційної роботи ЗАТ «Термо» ОСОБА_10 /а.м.110, 111 т.2/, поясненнях ОСОБА_3 /а.м.112-113 т.2/, і відповідно до ч.2 ст.94 КПК України в своїй сукупності вбачаються законними та достатніми для порушення даної кримінальної справи, оскільки містять дані про обставини вчинення злочину - ознаки злочину, які вказують на реальність конкретної події злочину. Порушень встановленого законом порядку одержання таких даних протягом розгляду скарги суддею не встановлено.
Крім того, в поясненнях, що надані ОСОБА_3 в ході дослідчої перевірки /а.м.112-113 т.2/, а також в судовому засіданні, остання не заперечувала про наявність заборгованості філії «Торговий дім «Термо» перед ЗАТ «Термо», зазначивши при цьому про наявність на даний час на балансі філії нереалізованих товарно-матеріальних цінностей.
Протягом розгляду скарги суддею встановлено, що в порушення вимог ч.2 ст.95 КПК України до порушення кримінальної справи заявника - в.о.голови правління ЗАТ «Термо» ОСОБА_7 не було повідомлено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, проте оцінюючи дану обставину в сукупності з іншими матеріалами справи, які вказують наявність ознак злочину та реальність події злочину, вважаю вказаного недостатнім для висновку про незаконність порушення кримінальної справи та скасування постанови про її порушення.
Вважаю, що доводи і заперечення ОСОБА_3, її представника адвоката ОСОБА_1 щодо відсутності в матеріалах даних, які вказують на наявність ознак злочину, на підставі власного тлумачення захистом викладених в оскаржуваній постанові обставин та наявних в матеріалах даних, спростовуються наданими матеріалами та вищевикладеним, а з’ясування всіх обставин у справі, надання правильної кваліфікації дій можливо лише на підставі оцінки доказів, які можуть бути отримані процесуальним шляхом в ході проведення досудового слідства.
По суті доводів щодо наявності на час порушення даної кримінальної справи постанови прокурора Жовтневого району м. Луганська від 04.11.2009, якою закрито кримінальну справу відносно невстановлених службових осіб філії «ТД «Термо» як такого, що порушене без законних підстав, а також постанов ВДСБЕЗ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 27.08.2010 та від 22.10.2010, вважаю, що вказане не може свідчити про незаконність чи безпідставність порушення справи, оскільки постановою прокурора Жовтневого районного м. Луганська від 04.11.2009 закрито кримінальну справу, порушену за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, тобто по іншому обвинуваченню, крім того, постанова була винесена не відносно конкретної особи, а відносно невстановлених службових осіб філії «ТД «Термо», що не виключає відповідно до п.10 ч.1 ст.6 КПК України провадження в кримінальній справі, а відтак і можливості її порушення, а постанови ВДСБЕЗ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 27.08.2010 та від 22.10.2010 скасовані постановами заступника прокурора Печерського району м. Києва відповідно від 07.10.2010 та від 22.10.2010 /а.м. 8-9, 4-5 т.1, а.м.72-73, 75, 86 т.2/.
Доводи щодо наявності між ЗАТ «Термо» та філією «Торговий дім «Термо» цивільних чи господарських правовідносин не можуть слугувати підставою для скасування постанови про порушення кримінальної справи, оскільки наявність цивільних чи господарських правовідносин жодним чином не виключає можливої наявності ознак злочину, а також наявності підстав для порушення кримінальної справи.
Судом, не вдаючись до оцінки доказів, ретельно перевірені доводи особи в інтересах якої подано скаргу ОСОБА_3 щодо намагань шляхом направлення листів та телеграм повернути заборгованість та товарно-матеріальні цінності, разом з тим суд надходить до висновку, що остання не вжила передбачених законом реальних заходів щодо повернення заборгованості та товарно-матеріальних цінностей не заперечуючи факт наявності такої заборгованості.
Крім того, досліджувати докази, давати їм оцінку, в інший спосіб перевіряти питання щодо доведеності чи недоведеності винності особи, розглядати та вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді справи по суті, суд не вправі, оскільки це буде порушенням конституційних засад правосуддя.
Доводи щодо відсутності події злочину, відсутності у ОСОБА_3 умислу на вчинення злочину, виходячи з положень ст.236-8 КПК України, не можуть бути перевірені судом при розгляді даної скарги, оскільки лежать в площині оцінки доказів, а відтак підлягають оцінці і вирішенню при розгляді справи по суті.
Вимоги скаржника та її представника – адвоката ОСОБА_6 про закриття порушеної кримінальної справи згідно п.п.2, 11 ст.6 КПК України не можуть бути розглянуті при розгляді даної скарги, оскільки за наслідками розгляду скарги на постанову про порушення кримінальної справи суддя має прийняти рішення виключно про залишення скарги без задоволення чи про задоволення скарги та скасування постанови про порушення кримінальної справи.
Враховуючи викладене, надходжу до висновку, що скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 94, 98 ст.ст. 236-7, 236-8 КПК України, Рішенням Конституційного Суду України від 30.01.2003 №3-рп/2003, Рішенням Конституційного Суду України від 30.06.2009 №16-рп/2009, -
П О С Т А Н О В И В:
Скаргу адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 на постанову слідчого Печерського РУ ГУ МВС Укрїни в м. Києві Кульбаки О.В. від 26.11.2010 про порушення кримінальної справи по факту шахрайського заволодіння невстановленою особою грошовими коштами ЗАТ «Термо», за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України - залишити без задоволення.
На постанову судді може бути подана апеляція до Апеляційного суду м. Києва протягом семи діб з дня її винесення через Печерський районний суд м. Києва.
Суддя І. О. Отрош