Справа № 11-247/11Головуючий у 1-й інстанції Боднарук Б.В.
Категорія - ч.1 ст.172,
ч.3 ст.229 КК України Доповідач - Іващенко О.Ю.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 серпня 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого —Іващенка О.Ю.
Суддів — Крукевича М.Н., Максимовича Ю.А.
з участю прокурора —Сеник Н.В.
захисника —ОСОБА_5
засудженої —ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляцією засудженої ОСОБА_6 та апеляцією прокурора Козівського району на вирок Козівського районного суду від 23 травня 2011 року, яким, -
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка та жителька АДРЕСА_1, громадянка України, з вищою освітою, одружена, приватний підприємець, раніше несудима-
засуджена - за ч.1 ст.172 КК України до позбавлення права обіймати посади пов’язані з організаційно-розпорядчими функціями або займатись підприємницькою діяльністю строком 1 рік;
- за ч.3 ст.229 КК України до штрафу у вигляді 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (34000 гривень) з позбавленням права обйімати посади пов’язані з організаційно-розпорядчими функціями або займатись підприємницькою діяльністю строком на 2 роки та з конфіскацією і знищенням продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (34 000 гривень) штрафу з позбавленням права обіймати посади пов’язані з організаційно-розпорядчими функціями або займатись підприємницькою діяльністю строком на 2 роки та з конфіскацією і знищенням продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 в користь НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області 843 грн. 84 коп. судових витрат за проведення дослідження об’єктів інтелектуальної власності у сфері промислової власності.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено попередній –підписку про невиїзд.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 визнана винною та засуджена за те, що будучи службовою особою, наділеною на виконання владних повноважень пов’язаних з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, здійснюючи підприємницьку діяльність в АДРЕСА_2, пов'язану з виготовленням швейних виробів, протягом лютого 2011 року, знаючи що Акціонерне товариство закритого типу «Україна»займається господарською діяльністю по виготовленню та продажу на території України панчішно-шкарпеткових виробів і є власником зареєстрованих в Україні знаку для товарів і послуг «Легка хода», порушуючи вимоги ч. 4 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», ч. 1 ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", організувала в належному їй цеху по виготовленню панчішно-шкарпеткових виробів за допомогою працівників цеху, з якого вилучено виготовлені 9168 шт. шкарпеток, на етикетки яких було нанесено позначення «Нова хода», яке, згідно висновку експерта № 1-189/11 від 21.02.2011 року, є схожим із знаком для товарів і послуг «Легка хода»АТЗТ «Україна». Своїми діями у зв'язку з використанням продукції - шкарпеток в кількості 9168 пар з позначенням «Нова хода»ОСОБА_6 спричинила акціонерному товариству закритого типу «Україна»матеріальну шкоду на суму 75360,96 грн.
Окрім цього, ОСОБА_6 як фізична особа - суб'єкт підприємницької діяльності, знаючи існуючі вимоги трудового законодавства, в порушення вимог ст. 21, 110, п.6 ст.24 Кодексу законів про працю України та ст. 46 Конституції України, без обов'язкового укладання в письмовій формі трудових договорів, використовувала на роботах пов'язаних з виготовленням швейних виробів найману працю мешканців с. Великий Ходачків Козівського району, а саме: ОСОБА_7, яка працювала на вищевказаних роботах з березня 2009 року; ОСОБА_8, яка працювала з грудня 2010 року; ОСОБА_9, яка працювала з березня 2009 року; ОСОБА_10, яка працювала з грудня 2010 року; ОСОБА_11, яка працювала з січня 2011 року. При цьому, ОСОБА_6 виплачувала ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 заробітну плату в «конвертах», не подаючи при цьому звітності в державні контролюючі органи і не перераховуючи за них обов'язкові внески у відповідні державні фонди, тим самим порушивши їх право на належні, безпечні умови праці, а також обмеживши право на соціальний захист.
В апеляції та доповненнях до неї ОСОБА_6 просить вирок Козівського районного суду стосовно неї скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, оскільки вважає, що її вина у вчиненні злочинів, за які її засуджено належним чином не доведена. Посилається на те, що в її діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.229 КК України. Стверджує, що незаконного використання нею знаку для товарів і послуг «Легка хода»АТЗТ «Україна»не було, по справі не встановлено потерпілого. Пред”явлене їй обвинувачення у вчиненні даного злочину ґрунтується на висновку експертизи об’єктів права інтелектуальної власності від 21 лютого 2011 року, який є невірним, оскільки експертиза проведена не на належному науковому кваліфікованому рівні, містить в собі суперечності, а тому посилання суду виключно на даний висновок в обґрунтування її винності є неправомірним. Стверджує, що її обвинувачення за ч.1 ст.172 КК України є неконкретним, так як не встановлено фактичний час роботи кожного з потерпілих на організованому нею виробництві, не досліджувалось питання відмови деяких потерпілих від укладення з нею трудових договорів.
Прокурор Козівського району в зміненій апеляції просить скасувати вирок Козівського районного суду стосовно ОСОБА_6 справу направити на новий судовий розгляд, оскільки постановляючи вирок, суд першої інстанції не виклав обставин, які вказують на час, спосіб вчинення та наслідки злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора Козівського району, засуджену ОСОБА_6 та її захисника, які просять скасувати вирок суду, а кримінальну справи направити на додаткове розслідування, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція засудженої ОСОБА_6 підлягає до задоволення, а апеляція прокурора Козівського району –до часткового задоволення.
Колегією суддів встановлено, що органом досудового слідства, під час розслідування справи не дотримано ст.132 КПК України, яка встановлює вимоги до постанови про притягнення як обвинуваченого, чим порушено право на захист обвинуваченої ОСОБА_6
Так відповідно до ст.132 КПК України у постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути зазначено: хто склав постанову; місце і час її складання; назву справи; прізвище, ім”я та по батькові обвинуваченого, день місяць та рік його народження; злочин у вчиненні якого обвинувачується дана особа; час місце та інші обставини вчинення злочину, наскільки вони відомі слідчому, і стаття кримінального закону, якою передбачений цей злочин.
З матеріалів справи убачається, що 18 березня 2011 року слідчим винесено постанову про притягнення ОСОБА_6 в якості обвинуваченої за ч.3 ст.229, ч.1 ст.172 КК України (а.с.216-218).
При винесенні цієї постанови органом досудового слідства не враховано, що диспозиція ст.172 КК України є бланкетною і тому при її застосуванні необхідно встановити не лише те, які саме законодавчі та інші нормативно-правові акти порушено при вчиненні певного діяння, а й розкрити суть допущених порушень.
Як слідує з вказаної постанови (а.с.216) ОСОБА_6 інкримінується, що вона будучи обізнаною з вимогами трудового законодавства, порушила вимоги ст.21, 110, п.6 ст.24 Кодексу Законів про працю України та ст.46 Конституції України, без обов”язкового укладення в письмовій формі трудових договорів, використовує на роботах пов”язаних з виготовленням швейних виробів найману працю працівників. При цьому, в обвинуваченні не розкрито суть окремо кожної із зазначених норм Кодексу Законів про працю України та Конституції України. Із змісту пред”явленого ОСОБА_6 обвинувачення слідує, що всі зазначені в постанові норми, передбачають обов”язкове укладення в письмовій формі трудового договору. Разом з тим ст.110 Кодексу Законів про працю України, на яку посилається обвинувачення і суть якої не розкрито, встановлює вимоги щодо обов”язкового повідомлення працівника про розмір оплати праці і жодної вимоги, щодо укладення трудового договору з працівником в письмовій формі не містить.
Аналогічно у вказаній постанові не розкрито суті ст.46 Конституції України.
Крім цього, в порушення вимог ст.132 КПК України органом досудового слідства не конкретизовано в які саме контролюючи органи ОСОБА_6 не подавала звітності про працевлаштування осіб; в які державні фонди вона не перераховувала обов”язкові внески та за які періоди часу; які суми заробітної плати виплатила найманим працівникам за час їх роботи без укладення трудових договорів у письмовій формі.
Також в обвинуваченні за ч.1 ст.172 КК України відсутні жодні посилання на норму Закону, яка зобов”язує власника, або уповноважений орган (керівника) правильно організувати працю працівників, неухильно додержуватися законодавства про працю.
В обвинуваченні за ч.1 ст.172 КК України не розкрито його суть щодо виплати ОСОБА_6 заробітної плати працівникам в “конвертах”. При цьому, з матеріалів справи убачається, що одержуючи заробітну плату наймані ОСОБА_6 працівники розписувалися у відповідних відомостях та журналі, про що в обвинуваченні взагалі не зазначено.
Крім цього, згідно постанови про притягнення ОСОБА_6 в якості обвинуваченої від 18 березня 2011 року, останній інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.229 КК України, зокрема незаконне використання знака для товарів та послуг “Нова хода”, що завдало матеріальної шкоди в розмірі 75366,96 грн., з використанням свого службового становища. Пред”явлене ОСОБА_6 обвинувачення за ч.3 ст.229 КК України також є неконкретним. Зокрема в обвинуваченні не зазначено в чому саме виразилося використання приватним підприємцем ОСОБА_6 свого службового становища при незаконному використанні знака для товарів і послуг, права на який належать АТЗТ “Україна”, тобто об”єктивна сторона злочину. З пред”явленого, ОСОБА_6, обвинувачення за ч.3 ст.229 КК України не зрозуміло в чому полягає матеріальна шкода за умов того, що реалізація виготовлених на виробництві ОСОБА_6 шкарпеток в кількості 9168 штук, фактично не відбулася, так само як і не проводилася контрольна закупка правоохоронними органами.
Ці обставини мають суттєве значення для правильного вирішення справи, оскільки інкримінований злочин, передбачений ст.229 КК України, з об”єктивної сторони характеризується сукупністю трьох ознак: 1) діянням у вигляді незаконного використання знака для товарів та послуг (в даному випадку); 2) суспільно-небезпечними наслідками —матерільною шкодою у значному, великому чи особливо великому розмірі; 3) причинним зв”язком між вказаним діянням та наслідками.
При розгляді справи судом першої інстанції, вищевказані порушення вимог Кримінально-процесуального закону, залишені поза увагою.
Це не узгоджується з вимогами п.10 Постанови Пленуму Верховного суду України № 8 від 24 жовтня 2003 року “Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві” відповідно до якого суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом. Зокрема в описовій її частині зазначаються: злочин у вчиненні якого обвинувачується особа; час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому; стаття (частина, пункт статті) кримінального закону, якою передбачений це злочин. Недодержання органами досудового слідства вимог статей 132 і 142 КПК України може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.
Також, колегія суддів вважає, що при провадженні досудового слідства не було забезпечено виконання вимог ст.22 КПК України, яка зобов”язує прокурора слідчого і особу, яка проводить дізнання вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об”єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини що викривають так і ті що виправдовують обвинуваченого.
Так, з матеріалів справи убачається, що в основу обвинувачення пред”явленого ОСОБА_6 за ч.3 ст.229 КК України, поряд з іншими доказами, покладено висновок експерта № 1-189/11 від 21.02.2011 року відповідно до якого позначення “Нова Хода”, що зображене на зразках вилученої продукції у ПП ОСОБА_6 та знак для товарів і послуг “Легка Хода” за свідоцтвом України № 27174 схожі настільки, що їх можна сплутати.
Як слідує з вказаного висновку на експертизу слідчим надано лише копію свідоцтва України № 27174 від 16 вересня 2002 року на знак для товарів і послуг “Легка хода” та зразки продукції (3 пари шкарпеток), що були вилучені у ПП ОСОБА_6, при цьому експертом не досліджувалися взірці оригінальної продукції з етикетками виготовленої АТЗТ “Україна” м. Житомир, у зв”язку із чим цей експертний висновок не можна визнати достатньо обгрунтованим.
В матеріалах справи відсутні дані про вилучення органом досудового слідства контрольних взірців оригінальної продукції (шкарпеток) з етикетками, виробництво яких здійснюється АТЗТ “Україна” з метою надання їх в розпорядження експерту з питань інтелектуальної власності, чим допущено неправильність та неповноту досудового слідства, які залишені поза увагою судом першої інстанції.
З постанови слідчого про призначення вищевказаної експертизи від 15 лютого 2011 року (а.с.97-98) слідує, що у розпорядження експертів НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області надається три пари шкарпеток з позначенням «Нова Хода». Разом з тим, як слідує з висновку експерта № 1-189/11 від 21 лютого 2011 року на експертизу окрім пакета із зразками продукції надано копію свідоцтва України № 27174 від 16 вересня 2022 року на знак для товарів і послуг «Легка хода»(а.с.109). При цьому, в матеріалах справи відсутні дані про те, у який спосіб орган досудового слідства отримав дану копію свідоцтва і з якою саме установи, підприємства чи організації. Зазначена копія свідоцтва належним чином не завірена, у зв»язку із чим неможливо зробити висновок щодо її відповідності оригіналу вищезазначеного свідоцтва.
Аналогічно в матеріалах справи міститься висновок судової експертизи об”єктів інтелектуальної власності № 719 від 10.03.2011 року (а.с.169-174), відповідно до якого розмір матеріальної шкоди завданої АТЗТ “Україна” у зв”язку з використанням продукції, зокрема шкарпеток в кількості 9168 пар з позначенням “Нова Хода” становить 75360, 96 грн. З даного висновку убачається, що обраховуючи вищевказану шкоду експертом взято до уваги роздрібну ціну 1 екземпляра оригінальної продукції під торговельною маркою “Легка хода”, ціна якої згідно довідки про вартість наданої АТЗТ “Україна” складає 8,22 грн.
До матеріалів справи долучено письмову порівняльну характеристику по зовнішньому вигляду шкарпеток чоловічих представлених взірців з подібними виробами АТЗТ “Україна”, яку органу досудового слідства надала адміністрація АТЗТ «Україна»(а.с.164), в якій зазначено вартість двох взірців шкарпеток, хімічний склад яких є схожим з даними зазначеними на етикетках розміщених на шкарпетках вилучених у ПП ОСОБА_6, зокрема вартість однієї пари шкарпеток вироблених АТЗТ “Україна” артикул 6034 становить 8,22 грн.; вартість однієї пари шкарпеток вироблених АТЗТ “Україна” артикул 6029 становить 10,74 грн. При цьому жодних даних про те, що вказані ціни є роздрібними в порівняльній характеристиці АТЗТ “Україна” не зазначено.
Будь-які інші документи, які б характеризували вартість одиниці продукції, виготовленої АТЗТ “Україна” м. Житомир, до матеріалів справи органом досудового слідства не долучені.
Таким чином у висновку експерта не вмотивовано чому саме ним взято до уваги ціну 8,22 грн і з яких джерел йому стало відомо що саме ця ціна є роздрібною. В матеріалах справи відсутні дані про витребовування органом досудового слідства, в процесі розслідування справи, у АТЗТ “Україна” даних про роздрібну, а так само і оптову ціни продукції, проведення виїмки відповідних фінансових документів, що містять дані про роздрібну, оптову ціни продукції АТЗТ “Україна” на час інкримінованого ОСОБА_6 Злочину, з метою встановлення дійсної вартості оригінальної продукції, для подальшого обрахування експертом шкоди, яка як зазначено в обвинуваченні заподіяна злочинними діями ОСОБА_6
Крім цього, колегія суддів вважає, що вищевказана порівняльна характеристика продукції, надана АТЗТ “Україна” на вимогу органу досудового слідства, не може бути використана експертом при проведенні експертизи, оскільки містить в собі припущення. Так, з порівняльної характеристики, наданої керівництвом АТЗТ “Україна” слідує, що дані які містяться на етикетках шкарпеток, щодо хімічного складу тканини з якої вони виготовлені, що вилучені у ПП ОСОБА_6 не є тотожними (ідентичними) з даними хімічного складу тканини, з якої виготовлені шкарпетки АТЗТ “Україна” м. Житомир, а тому взяття експертом до уваги приблизних цін не є обгрунтованим.
Органом досудового слідства не перевірялося чи відповідає хімічний склад тканини з якої виготовлені шкарпетки вилучені у ОСОБА_6 даним зазначеним на етикетках цих виробів.
Під час досудового слідства не допитано представника АТЗТ «Україна», з метою з»ясування чи заподіяно шкоду товариству внаслідок дій інкримінованих ОСОБА_6 за ч.3 ст.229 КК України, як злочинних, в чому вона виразилася, порядок її обрахування, не роз»яснено право на пред»явлення цивільного позову у випадку заподіяння шкоди.
Вищевказані порушення кримінально-процесуального закону, зокрема ст.22,132 КПК України, допущені органом досудового слідства при провадженні досудового слідства, пред”явленні обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.172, ч.3 ст.229 КК України є істотними і виключали можливість постановлення вироку, а тому відповідно до п.1 ч.1 ст.374 КПК України тягнуть за собою скасування вироку з поверненням справи на додаткове розслідування.
Крім цього, при постановлені вироку судом не дотримано ст.334 КПК України, яка встановлює вимоги до мотивувальної частини обвинувального вироку, що має містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
Формулюючи обвинувачення за ч.1 ст.172 КК України, яке визнане доведеним, суд першої інстанції не зазначив період протягом якого наймані, ОСОБА_6, працівники ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, працювали, зокрема по який час вони виконували покладені трудові обов”язки, без укладення з ними трудових договорів в письмовій формі, а також не зазначив з яких мотивів ОСОБА_6 вчинила інкримінований злочин, передбачений ч.1 ст.172 КК України.
Крім цього, судом першої інстанції допущено неправильне застосування кримінального закону, при призначенні засудженій ОСОБА_6 остаточного покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України.
Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.172 КК України до основного покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов”язані з організаційно-розпорядчими функціями або займатися підприємницькою діяльністю строком на 1 рік та за ч.3 ст.229 КК України до основного покарання у виді штрафу в розмірі 34 000 грн., і додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов”язані з організаційно-розпорядчими функціями або займатися підприємницькою діяльністю строком на 2 роки та з конфіскацією і знищенням продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувалися для її виготовлення. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне основне покарання у виді 34000 грн. штрафу та додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов”язані з організаційно-розпорядчими функціями або займаттися підприємницькою діяльністю строком на 2 роки та з конфіскацією і знищенням продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовуються для її виготовлення.
Застосовуючи, в порядку ч.1 ст.70 КК України принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд першої інстанції не врахував що основне покарання призначене ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.172 КК України є більш суворим ніж основне покарання призначене ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.229 КК України, а тому основне покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов”язані з організаційно-розпорядчими функціями або займатися підприємницькою діяльністю, призначене засудженій за ч.1 ст.172 КК України не може бути поглиненим менш суворим основним покаранням у виді штрафу, призначеним за ч.3 ст.229 КК України.
Таким чином судом першої інстанції при постановленні вироку допущено неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п.4 ч.1 ст.367 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді.
За вказаних обставин, колегія прийшла до переконання, що вирок Козівського районного суду від 23 травня 2011 року відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню, з направленням справи на додаткове розслідування, оскільки допущені органом досудового слідства порушення Кримінально-процесуального закону, виключали можливість постановлення судом законного та обгрунтованого вироку і не могли бути усунуті під час судового розгляду справи.
Під час провадження додаткового розслідування, слід усунути зазначені в ухвалі порушення Кримінально-процесуального закону, зокрема: встановити роздрібну, оптову вартість продукції АТЗТ “Україна”; встановити в чому саме виразилося використання приватним підприємцем ОСОБА_6 свого службового становища при незаконному використанні знака для товарів і послуг, права на який належать АТЗТ “Україна”; встановити чи завдано матеріальну шкоду і в якому розмірі АТЗТ “Україна” за умов того, що реалізація виготовлених на виробництві ОСОБА_6 шкарпеток в кількості 9168 штук, фактично не відбулася, як і не проводилася у встановленому законом порядку контрольна закупка; з питань заподіяння шкоди допитати представника АТЗТ «Україна»; з урахуванням здобутих даних призначити по справі повторні судові експертизи об”єктів інтелектуальної власності, проведення яких доручити компетентним експертам. За наявності підстав пред”явити ОСОБА_6 конкретне за змістом обвинувачення та виконати інші необхідні процесуальні дії. Додаткове розслідування провести з додержанням вимог ст.120 КПК України.
На підставі наведеного, керуючись ст.365, 366, 367, 370, 374 КПК України, колегія суддів, —
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію засудженої ОСОБА_6 задовольнити, а апеляцію прокурора Козівського району задовольнити частково.
Вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 23 травня 2011 року про засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст.172, ч.3 ст.229 КК України - скасувати, а кримінальну справу направити прокурору Козівського району району для організації проведення додаткового розслідування.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.Ю. Іващенко