Справа № 4-4313/11
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 вересня 2011 року cуддя Печерського районного суду м. Києва Отрош І. О. , при секретарях Степанишиній Н.О., Савченко В.О., за участю прокурора Курія О.О., розглянувши скаргу ОСОБА_1 на постанову старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового слідства управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Генеральної прокуратури України Курія О.О. від 28.12.2010 про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Заявник ОСОБА_1 звернувся до суду 22.08.2011 зі скаргою на вказану постанову /а.с.1-3/.
В поданій скарзі заявник ОСОБА_1 просить скасувати оскаржувану постанову як незаконну і необґрунтовану, постановлену без приводів і підстав, передбачених ст.94 КПК України. В обґрунтування скарги заявник посилається на те, що в матеріалах дослідчої перевірки, на підставі яких винесено оскаржувану постанову, відсутні дані, які б вказували на наявність в його діях ознак злочину, передбаченого ст.212 КК України, а саме щодо наявності умислу та самої події злочину. Зазначив, що під час вивчення матеріалів дослідчої перевірки, прокурором умисно проігноровані його показання, в яких він пояснював, що переведені на картковий рахунок грошові кошти йому не належать, а отримані від його партнера ОСОБА_2 та були призначені для придбання останнім нерухомості, однак з причин неготовності будівельних об’єктів договори купівлі-продажу не були оформлені. Заявник також звертає увагу суду, що між ним та ОСОБА_2 виникли відносини безпроцентної позики, а згідно роз’яснення ДПІ в Приморському районі м. Одеси, при наданні безвідсоткової позики у позичальника виникає податковий дохід: якщо кредитор за своїм самостійним рішенням анулював суму боргу до закінчення строку позовної (п.п. «д» п.164.2.17 Податкового кодексу України); якщо заборгованість з позики не буде погашено до закінчення строку позовної давності (п.п. «д» п.164.2.17 Податкового кодексу України). Зауважує, що за таких обставин боржник сплачує податок самостійно до 01 серпня року, що наступає за звітним, відобразивши його у річній податковій декларації, після закінчення строку позовної давності, відповідно до п.179.7 Податкового кодексу України. Вказує, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ст.212 КК України, оскільки строк позовної давності, згідно ст.257 ЦК України, з повернення заборгованості за договором позики не сплинув, в зв’язку з чим податок на дохід не виник та умислу щодо ухилення від сплати податків в його діях також немає. /а.с. 1-3/.
В судовому засіданні заявник ОСОБА_1 вимоги скарги підтримав, посилаючись на викладене в ній, просив скаргу задовольнити. Звернув увагу суду на відсутність законного приводу для порушення кримінальної справи, а саме: всупереч вимогам п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України №15 від 08.10.2004 відсутній акт перевірки податкової, експертний висновок не може слугувати підставою для порушення кримінальної справи, крім того слідчим було порушено порядок призначення експертизи, оскільки предметом дослідження був тільки факт перерахунку коштів. Зауважив, що кошти, які йому перерахував його партнер ОСОБА_2, що є їх власником, для придбання нерухомого майна в м. Одеса, має намір повернути їх власнику, однак на даний час ще не повернув. Крім того, повідомив суду, що за таких самих обставин було винесено ст. слідчим в ОВС СВ ПМ ДПА в Одеській області постанову про порушення кримінальної справи від 16.09.2010 відносно нього за ч.3 ст.212 КК України, яку в його інтересах оскаржила адвокат ОСОБА_3, постановою Приморського районного суду м. Одеси від 15.10.2010, що залишена в силі ухвалою Апеляційного суду Одеської області, скаргу задоволено та вказану постанову слідчого скасовано, в подальшому ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12.05.2011 вищевказані постанову та ухвалу скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд. Просив скасувати постанову про порушення кримінальної справи за цим фактом, так як, на його думку, не повинен сплачувати ці податки, а якщо повинен, то згідно роз’яснення ДПІ у Приморському районі м. Одеси, у 2013 році, якщо зобов’язання з позики не буде погашено до кінця строку позовної давності. /а.с.28-29/.
Прокурор Курій О.О. доводи скарги не визнав. Вважає, що скарга є безпідставною, оскільки кримінальна справа порушена у відповідності з вимогами ст.ст.94, 98 КПК України, за наявності на те приводів і підстав, а тому просив залишити скаргу без задоволення. При цьому прокурор зазначив, що законним приводом для порушення кримінальної справи було безпосереднє виявлення ознак злочину прокурором на підставі достатніх даних, наявних в матеріалах перевірки, що були в повному обсязі надані суду і досліджені в судовому засіданні, і які прокурор вважає достатніми і такими, що вказують на наявність в діях ОСОБА_1 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, а саме: висновок експертного дослідження, показання ОСОБА_1 та ОСОБА_4 в частині підтвердження надходження грошових коштів, зняття їх з рахунку ОСОБА_4, передачі їх ОСОБА_1 та подальшого знаходження коштів в останнього, довідкою про рух коштів. Зауважив, що ОСОБА_1 у своїй скарзі в обґрунтування відсутності приводів та підстав до порушення кримінальної справи, наводить докази про відсутність в його діях складу злочину, що підлягає дослідженню під час розгляду справи по суті. Просив скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, надав письмово викладену думку, до якої додав ксерокопію постанови Приморського районного суду м. Одеси від 14.07.2011 про закриття провадження у скарзі захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_1 на постанову старшого слідчого з ОВС СВ ДПА в Одеській області від 06.09.2010 про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України /а.с.19-20/.
Додатково заявник ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснив, що з приводу закриття провадження по справі за скаргою захисника ОСОБА_3 в його інтересах на постанову ст. слідчого в ОВС СВ ДПА в Одеській області від 06.09.2010 про порушення кримінальної справи нічого не знав, тому і не міг з’явитися в судове засідання, копію вказаної постанови суду від 14.07.2011 не отримував та не оскаржував, з постановою слідчого не погоджується. З приводу партнерських стосунків із ОСОБА_2, повідомив, що 30.10.2009 після того, як плани щодо придбання нерухомості не здійснилися, між ними, як фізичними особами, було укладено договір позики, копію якого долучив до матеріалів справи. Зауважив, що приблизно в кінці 2009 року та на початку 2010 року йому стало відомо, що виникли перешкоди у придбанні для ОСОБА_2 нерухомості, оскільки будівництво котеджів було заморожено, в зв’язку з чим вони вирішили відмовитись від цього проекту. Пояснив, що на початку 2010 року та на сьогоднішній день кошти ОСОБА_2 не повернув, оскільки їх частину витратив на свій розсуд – придбав нерухомість на своє ім’я, хоча дозвіл на це від ОСОБА_2 не отримував, в нього лишилося 2/3 частини від всієї суми.
Додатково, з приводу наданого заявником ОСОБА_1 договору позики, прокурор Курій О.О. зазначив, що на час винесення ним постанови про порушення кримінальної справи ніхто з опитаних осіб не згадував про існування зазначеного договору, в тому числі ОСОБА_1 Вважає, що в разі подання такого договору під час проведення дослідчої перевірки, були б відсутні підстави для порушення кримінальної справи. Зауважив, що під час порушення кримінальної справи договір позики ОСОБА_1 не подавався, отже були всі підстави для винесення постанови про порушення кримінальної справи. Обставини подання заявником в даний час такого договору мають бути досліджені в ході досудового слідства. Крім того, надав суду для приєднання до матеріалів справи копію постанови ст. слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА в Одеській області Майстренка Н.С. від 18.07.2011 про об’єднання в одне провадження кримінальних справ №201201000060 та №49-3082.
Дослідивши матеріали, на підставі яких було порушено кримінальну справу, заслухавши пояснення заявника ОСОБА_1, думку прокурора, надходжу до наступних висновків.
Постановою старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового слідства управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Генеральної прокуратури України Курія О.О. від 28.12.2010 порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України /оригінал постанови а.м.1-2/.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 30.01.03 за № 3-рп/2003 суд, розглядаючи скарги на постанови слідчого та прокурора про порушення кримінальної справи, перевіряє наявність приводів і підстав, передбачених ст. ст. 94, 98 КПК України, для винесення таких постанов.
Відповідно до вимог ст.236-8 КПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.
Статтею 94 КПК України встановлений вичерпний перелік приводів та підстав для порушення кримінальної справи. Відповідно до ст.98 цього Кодексу, справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, які підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), тобто кримінальна справа може бути порушена лише при наявності достатніх даних, на основі яких встановлюються об’єктивні ознаки вчиненого злочину.
Об’єктивні ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України виходячи з кваліфікуючих його ознак згідно оскаржуваної постанови, полягають в умисному ухиленні від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності, або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов’язана їх сплачувати, яке призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великому розмірі.
Як вбачається з оскаржуваної постанови, приводом для порушення даної кримінальної справи було безпосереднє виявлення ознак злочину прокурором на підставі наявних даних, що містились в матеріалах перевірки і які вказували на наявність в діях ОСОБА_1 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України /а.м.1-2/, що відповідає п.5 ч.1 ст.94 КПК України.
Так, в постанові зазначено, що ОСОБА_1, будучи суб’єктом підприємницької діяльності, отримував упродовж 2008-2009 років прибутки від підприємницької діяльності та сплачував податки за вказані роки. Звернувся до свого знайомого ОСОБА_4, який працює у нього водієм, з проханням відкрити картковий рахунок з метою подальшого зняття готівкових коштів за реалізовану ОСОБА_1 невстановленим особам долю у проекті «Аркадія Делюкс», в подальшому ОСОБА_4 погодився та уклав 02.03.2009 відповідний договір №СтандартUАН1661 з Акціонерним комерційним банком «Юнекс». На вказаний картковий рахунок з 02.03.2009 по 31.07.2009 надійшли грошові кошти у сумі 39 536 499,54 грн., основна частина яких у сумі 39 528 658,76 грн. була отримана готівкою у вказаний період ОСОБА_4 та у подальшому передана ОСОБА_1 В свою чергу ОСОБА_1, отримавши вказані кошти, не надав в порушення п. п. 1.2, 1.3, 1.6 ст.1, п.3.1 ст.3 та п.п.19.2.2 п.19.2 ст.19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» до ДПІ Приморського району м. Одеси річну декларацію про майновий стан та доходи (податкову декларацію) за 2009 рік та не відобразив у складі об’єкту оподаткування суму отриманих грошових коштів на картковий рахунок №НОМЕР_1, відкритий в АКБ «Юнекс», внаслідок чого своїми умисними діями ухилився від сплати податку з доходів фізичних осіб у сумі 5 930 474,93 грн., що у п’ять тисяч та більше перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.
Згідно вимог п.п. «в» п.17.2 ст.17, п. 18.1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003 особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування до бюджету) податку з інших доходів, для доходів, що виплачуються на користь платника податку фізичними особами – такий платник податку, його же зобов’язано і подати декларацію про майновий стан і доходи (податкову декларацію).
Відповідно до п.п.4.1.1, 4.1.4 п.4.1 ст.4 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 платник податку самостійно обчислює суму податкового зобов’язання, яку зазначає у податковій декларації, що подає за календарний рік для платників податку на доходи фізичних осіб (прибуткового податку з громадян) до 01 квітня року, наступного за звітним.
Разом з тим, як досліджено судом, всупереч вказаним нормам ОСОБА_1 не обчислив суму податкового зобов’язання, яке виникло в звязку із отриманням грошових коштів, не подав податкової декларації за 2009 рік до 01 квітня року, наступного за звітним та не сплатив податок з доходів фізичних осіб, що він і не заперечив.
Таким чином, як перевірено судом, дані про наявність в діях ОСОБА_1 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, містяться в матеріалах перевірки, зокрема у висновку спеціаліста №47-Э «Щодо проведення експертного дослідження з питань дотримання вимог податкового законодавства під час нарахування податку з доходів фізичних осіб громадянина ОСОБА_4» від 30.08.2010 /а.м.22-29/, поясненнях ОСОБА_4 /а.м.31-32, 78-79/, поясненнях ОСОБА_1 /а.м.36-38, 80-82/, відомостях з центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб ДПА України про суми виплачених доходів щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_4 від 31.05.2010, надані ДПА в Одеській області /а.м. 40-41, 43-44/, заяві, договорі №СтандартUАН1661 від 02.03.2009 про відкриття карткового рахунку та обслуговування платіжної картки, укладеному між ОСОБА_4 та Акціонерним комерційним банком «Юнекс» та виписці по рахунку за період з 01.01.2009 по 28.09.2009 /а.м.45-64/, податкових деклараціях про доходи, отримані ОСОБА_4 за період з 01.01.09 по 31.12.09 /а.м.91-102/, звіти суб’єкта малого підприємництва - фізичної особи – платника єдиного податку ОСОБА_1 за І-ІІ квартали 2010 року, за 2009 рік /а.м.127-128, 129-132/, протоколі допиту свідка ОСОБА_4 /а.м.374-376/, і відповідно до ч.2 ст.94 КПК України в своїй сукупності вбачаються достатніми для порушення даної кримінальної справи, оскільки вказують на реальність події злочину.
Суд не може прийняти до уваги доводи заявника щодо наявності на час порушення кримінальної справи укладеного 30.10.2009 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 договору позики, та брати до уваги його твердження щодо надходження коштів на картковий рахунок ОСОБА_4 та переданих йому на виконання вказаного договору, оскільки, як вбачається з його пояснень та матеріалів дослідчої перевірки, даний договір не було надано на час проведення дослідчої перевірки та порушення кримінальної справи ПМ ДПА в Одеській області та в подальшому Генеральною прокуратурою України, а також під час оскарження постанови про порушення у Приморському районному суді м. Одеси, в подальшому при перегляді постанови суду в апеляційному та касаційному порядку, не зазначив про існування вказаного договору у поданій до Печерського районного суду м. Києва скарзі, а надав його лише в судовому засіданні 15.09.2011.
Враховуючи вказане, відсутність на час порушення кримінальної справи у прокурора даних щодо існування договору позики не може свідчити про відсутність підстав до порушення кримінальної справи, про що вказав прокурор у своїх додаткових поясненнях 15.09.2011, однак за підтвердження вказаних обставин може слугувати підставою для закриття кримінальної справи.
Суд також приймає до уваги, що договір позики, датований 30.10.2009, тобто після надходження коштів на картковий рахунок ОСОБА_4, а саме з 02.03.2009 по 31.07.2009 .
Суд не приймає до уваги заперечень заявника щодо неналежності, як підстави для порушення кримінальної справи, висновку спеціаліста від 30.08.2010 №47-Э, а також відсутності всупереч вимогам п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України №15 від 08.10.2004 акту перевірки податкової, оскільки як вбачається з наданих матеріалів, Державною податковою адміністрацією в Одеській області 26.08.2010 директору приватної аудиторсько-консалтингової фірми «АЛЕКС. ОРН» ОСОБА_5 направлялися матеріали дослідчої перевірки відносно громадянина ОСОБА_4 для проведення дослідження /а.м.21/. В матеріалах справи відсутні документи на підтвердження спеціальних знань спеціаліста, яким було надано висновок, проте вказане є недостатнім для висновку про його неналежність та неможливість надання прокурором при порушенні кримінальної справи оцінки висновку на рівні з іншими наявними матеріалами. Крім того, в самому висновку зазначено про наявність у спеціаліста вищої економічної освіти, стаж роботи по спеціальності з 2002 року та наявність Свідоцтва №786 від 26.03.2010 року виданого Міністерством юстиції України та дійсного до 26.03.2013 року. Також не приймає посилання заявника на вимоги вказаної Постанови Пленуму, оскільки вказані вимоги носять рекомендаційний характер під час прийняття судом рішення щодо притягнення до відповідальності за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів.
Також суд не приймає до уваги посилання заявника на норми Податкового кодексу України від 02.12.2010, оскільки на момент порушення кримінальної справи податкові відносини регулювалися іншими нормативно-правовими актами, зокрема Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003 та Законом України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000, із наступними змінами.
Щодо викладених у скарзі та поясненнях заявника в судовому засіданні доводів і заперечень щодо відсутності приводу для порушення кримінальної справи, відсутності в матеріалах перевірки достатніх даних, які вказують на наявність в діях ОСОБА_1 ознак злочину, спростовуються наданими матеріалами перевірки та вищевикладеним. Доводи щодо відсутності в діях заявника ознак складу злочину, зокрема складу закінченого злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, відсутності умислу особи, не можуть бути розглянуті при розгляді даної скарги як такі, що підлягають вирішенню судом при розгляді справи по суті, оскільки лежать в площині оцінки доказів та обставин у справі, з’ясування, встановлення, отримання та надання оцінки яких, як і надання правильної кваліфікації дій, можливе лише процесуальним шляхом в ході проведення досудового слідства.
Суддею надано оцінку наявності двох постанов про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, винесених ст. прокурором відділу Генеральної прокуратури України Курія О.О. від 28.12.2010 та ст. слідчим в ОВС СВ ПМ ДПА в Одеській області від 16.09.2010.
Як вбачається з матеріалів, досліджених судом, на час винесення постанови ст. прокурором відділу Генеральної прокуратури України Курія О.О. від 28.12.2010, постановою Приморського районного суду м. Одеси від 15.10.2010, яка залишена в силі ухвалою Апеляційного суду Одеської області, постанову ст. слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА в Одеській області від 16.09.2010 скасовано. Вказана обставина не може свідчити про незаконність порушення кримінальної справи.
Таким чином надходжу до висновку, що зазначені в оскаржуваній постанові приводи та підстави є наявними і достатніми для порушення даної кримінальної справи.
Виходячи з вищевикладеного, скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.94, 98 ст.ст. 236-7, 236-8 КПК України, Рішенням Конституційного Суду України від 30.01.2003 №3-рп/2003, Рішенням Конституційного Суду України від 30.06.2009 №16-рп/2009, -
П О С Т А Н О В И В:
Скаргу ОСОБА_1 на постанову старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового слідства управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Генеральної прокуратури України Курія О.О. від 28.12.2010 про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, – залишити без задоволення.
На постанову суду може бути подана апеляція до Апеляційного суду м. Києва протягом семи діб через Печерський районний суд м. Києва.
Суддя І. О. Отрош