копія
Справа №11-651, 2011 року Головуюча в 1-й інстанції Козак О.В.
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України Доповідач Ващенко С.Є.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 серпня 2011 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді Ващенка С.Є.,
суддів Ковтуна В.П., Суслова М.І.,
з участю секретаря Задоян Ю.І.,
прокурора Гаврилюк І.О.,
засудженого ОСОБА_1,
захисника ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора та захисника засудженого ОСОБА_1 –адвоката ОСОБА_2 на вирок Летичівського районного суду від 24 червня 2011 року.
Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Лисанівці Старосинявського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, не судимого в силу ст.89 КК України,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, і призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.307 КК України -5 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.309 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді п'яти років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені п.п.2, 3 ст.76 КК України (не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти ці органи про зміну місця проживання і роботи).
Стягнуто з ОСОБА_1 722,40 гривень судових витрат на користь НДЕКЦ при УМВС в Хмельницькій області за проведення експертиз №801 від 6.09.2010р. та №802 від 06.09.2010р.
Речові докази: сумку, 198,3 г наркотичного засобу-макової соломи та мішок з 1668,1 г марихуани вирішено знищити.
Запобіжний захід ОСОБА_1 до вступу вироку в закону силу залишено попередній - підписку про невиїзд.
За вироком суду ОСОБА_1 після смерті ОСОБА_3, з якою він проживав однією сім’єю і яка померла 17.03.2010 року, в будинку за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 зберігав з метою збуту 198,7 г особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи, а 21 серпня 2010 року в центрі смт. Меджибіж на вулиці Жовтневій, де в той час проходили культурно-масові заходи в рамках фестивалю «Стародавній Меджибіж», запропонував ОСОБА_4 купити у нього цей наркотичний засіб, але не довів злочину до кінця, оскільки ОСОБА_4 про намір ОСОБА_1 повідомив працівників міліції, які його затримали.
З жовтня 2008 року по серпень 2010 року ОСОБА_1 за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 також зберігав без мети збуту 1668,5 г особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (марихуани), яка була виявлена та вилучена 22.08.2010 року працівниками міліції при огляді його житла.
Не оспорюючи правильності висновків суду про доведеність вини ОСОБА_1 у незаконному придбанні і зберіганні макової соломи з метою збуту, намаганні збути її ОСОБА_4 за вказаних у вироку обставин та кваліфікації цих дій за ч.2 ст.307 КК України, прокурор в апеляції вважає, що суд дійшов помилкового висновку, що ОСОБА_1 зберігав канабіс (маріхуану) без мети збуту, неправильно перекваліфікував його дії за цим епізодом з ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 КК України та призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок своєї м'якості.
У зв’язку з цим прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати і постановити свій вирок, яким засудити ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України (за змістом апеляції –за обома епізодами) до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обґрунтування своїх доводів прокурор вказує на те, що ОСОБА_1 після виявлення у його помешканні наполовину заповненого мішка на запитання працівників міліції відповів, що в ньому знаходиться конопля, яку виростила та помістила в мішок його покійна співмешканка, макова солома, яку він намагався продати 21 серпня 2010 року, також була вирощена нею.
На думку прокурора, такі обставини викликають сумніви у правильності висновків суду про те, що одні наркотичні засоби, вирощені ОСОБА_3, ОСОБА_1 хотів реалізувати, а інші зберігав без мети збуту.
Прокурор також звертає увагу на те, що ОСОБА_1 раніше притягувався до кримінальної відповідальності; що за місцем його проживання виявлено наркотичний засіб - канабіс у великому розмірі, хоча сам він наркотичних засобів не вживає; що вчинений ним злочин є тяжким. Тому, вважає прокурор, - підстав для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням немає.
За змістом апеляції захисника, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, він просить у ній вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 КК України за епізодом щодо зберігання наркотичного засобу - канабісу скасувати, а справу в цій частині закрити; за інші злочини, із застосуванням положень ст.69 КК України, призначити ОСОБА_1 покарання у виді, що передбачений санкцією закону, за який його буде визнано винним, але у мінімальному розмірі, визначеному кримінальним законом; судові витрати, пов’язані з експертизою канабісу та макової соломи, віднести на рахунок держави. При цьому захисник вказує на те, що умислу в ОСОБА_1 на зберігання канабісу не було і будь-яких дій щодо вчинення цього злочину він не вчинив, а умисел на збут макової соломи у нього виник лише 21 серпня 2010 року після того, як невідомі особи попросили його продати їм коноплю чи мак. Зазначає, що ОСОБА_1 щиро кається у скоєному і сприяв розкриттю злочину, який вчинив внаслідок збігу тяжких сімейних та інших обставин, пов’язаних із смертю співмешканки, має вади слуху та інше захворювання.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого та його захисника, які підтримали апеляцію останнього з посиланням на зазначені в ній доводи, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора Летичівського району, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, у тому числі шляхом проведення судового слідства, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечних наркотичних засобів –макової соломи в місцях масового перебування громадян за вказаних у вироку обставин ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених доказах.
Як видно з показань ОСОБА_1, він знав, що після смерті ОСОБА_3 в будинку, де вони проживали однією сім’єю, залишилася макова солома. А коли 21 серпня 2010 року під час фестивалю незнайомі запитали, чи немає у нього на продаж коноплі чи маку, він вирішив цю макову солому продати, у зв’язку з чим пішов у своє село додому, взяв її, приніс в смт. Меджибіж Летичівського району і біля магазину намагався продати незнайомому чоловікові. При цьому був згоден на будь-яку суму, яку заплатять, говорив, що гроші потрібні йому на продукти харчування.
Те, що ОСОБА_1 пропонуючи купити у нього макову солому не називав ціни і згоден був на будь-яку суму, яку дадуть, та говорив, що гроші потрібні йому на продукти харчування, підтвердив і свідок ОСОБА_4. За показаннями цього свідка про наміри ОСОБА_1 він повідомив по телефону дільничного інспектора міліції, який разом з іншими працівниками міліції затримали продавця і при його огляді вилучили у нього макову солому.
Аналогічні показання дав свідок ОСОБА_5, який був очевидцем цих подій.
Допитані у якості свідків дільничні інспектори міліції ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтвердили факти повідомлення ОСОБА_4 про наміри ОСОБА_1, затримання останнього та вилучення у нього макової соломи, а також те, що ОСОБА_1 тоді повідомив їм, що хотів продати її з метою заробити на хліб.
Показання підсудного та свідків підтверджуються даними протоколу огляду від 21 серпня 2010 року, з якого видно, що в смт. Меджибіж біля магазину „Чайка” в ОСОБА_1 була вилучена сумка із стеблами та головками маку.
Згідно з висновком судово-хімічної експертизи №801 від 06.09.2010р. вилучена в ОСОБА_1 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом –маковою соломою.
Відповідно до цього висновку експертизи та висновку спеціаліста, який використав 0,2 г вказаної речовини при її дослідженні, маса зазначеного наркотичного засобу становить 198,7 г.
Із показання ОСОБА_1 убачається, що до 21 серпня 2010 року у нього не було умислу на збут макової соломи, він виник у нього лише після того, як його підбурили на це невідомі особи.
Інші ж будь-які докази, які з достовірністю вказували б на наявність у нього такого умислу раніше, не встановлені.
Разом з тим, враховуючи, що після смерті співмешканки ОСОБА_1 знав про наявність у їх будинку макової соломи і продовжував її зберігати, а 21 серпня 2010 року взяв її і зберігав при собі з метою збуту, пропонував ОСОБА_4 купити її у нього, колегія суддів вважає, що суд вірно кваліфікував його дії за цим епізодом за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів в місцях масового перебування громадян.
Підстав для скасування чи зміни вироку у цій частині в межах апеляцій не убачається.
Витрати на проведення судово-хімічної експертизи макової соломи підлягають стягненню з ОСОБА_1, оскільки його вина у вчиненні вказаного злочину доведена.
Що стосується висновків суду про доведеність вини ОСОБА_1 у незаконному придбанні і зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (маріхуани) у великих розмірах без мети збуту, вчиненому повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, то вони не відповідають фактичним обставинам справи.
Як видно з показань ОСОБА_1 на досудовому слідстві і в суді, в тому числі при апеляційному розгляді справи, засуджений говорив, що коли 21 серпня 2010 року під час фестивалю незнайомі запитали, чи немає у нього на продаж коноплі чи маку, він відповів їм, що коноплі не має.
У своїх відповідях на запитання, чому він при огляді будинку і виявленні там наполовину заповненого мішка, не заглядаючи у нього, сказав, що в ньому знаходяться коноплі, ОСОБА_1 уточнив, що ще за життя співмешканки бачив як вона їх вирощувала, але забув про них. І лише при огляді будинку та виявлені вказаного мішка згадав про це і зрозумів, що в мішку напевно коноплі, які вона вирощувала.
Не вірити показанням ОСОБА_1, що до огляду будинку він не знав, що в ньому знаходиться мішок з коноплями, підстав немає, оскільки вони узгоджуються з його показаннями про те, що незнайомим особам, які просили його продати коноплі чи мак, він говорив, що коноплі у нього немає.
Крім того, з протоколу огляду будинку, видно, що він проводився 22 серпня 2010 року, тобто наступного дня, після намагання ОСОБА_1 збути макову солому і його затримання.
За показаннями ОСОБА_1 після його затримання та проведення з ним відповідних процесуальних дій 21 серпня 2010 р. працівники міліції відпустили його додому, де він і знаходився до проведення огляду, на що дав письмову згоду.
За вказаних обставин ОСОБА_1 мав обґрунтовані підстави і реальну можливість ще до проведення огляду знищити коноплі, переховати їх тощо, але цього не зробив і дав дозвіл на проведення огляду, що також дає підстави вважати, що він не знав про їх наявність у будинку.
А те, що саме покійна співмешканка ОСОБА_1 ОСОБА_3 вирощувала коноплі і мак та використовувала їх, випливає як з пред’явленого йому обвинувачення, так і з постанови слідчого від 09.09.2010 року про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_1 - за ст.310 КК України за відсутністю в його діях складу злочину та щодо ОСОБА_3 - за ч.2 ст.307 і ст.310 КК України у зв’язку з її смертю.
Будь-які ж інші належні, допустимі та достовірні докази, які з достатністю вказували б на те, що ОСОБА_1 знав про наявність конопель в будинку та був причетний до їх придбання і зберігання, у справі відсутні, що спростовує доводи прокурора про зберігання засудженим цього наркотичного засобу з метою збуту. Такі доводи прокурора ґрунтуються лише на його припущеннях, на яких обвинувачення, відповідно до ст.62 Конституції України, ґрунтуватися не може.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 щодо виявлених за місцем його проживання конопель відсутній і склад злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
За таких обставин, відповідно до вимог ст.376 КПК України, вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 КК України підлягає скасуванню із закриттям справи.
У зв’язку з цим судові витрати в розмірі 361,2 грн. на проведення судово-хімічної експертизи канабісу (маріхуани) слід віднести на рахунок держави.
На думку колегії суддів, при призначенні ОСОБА_1 покарання суд недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують покарання.
Так, обставинами, що пом’якшують покарання, суд визнав лише щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, врахував вік та стан здоров’я підсудного, його позитивну характеристику, відсутність судимості та те, що він зареєстрований у центрі зайнятості як такий, що шукає роботу.
Проте, як видно з матеріалів справи, ОСОБА_1 вирішив продати макову солому внаслідок збігу тяжких обставин, що виникли через смерть його співмешканки і відсутність роботи. Про це, зокрема, свідчить мотив, з яким він це робив (щоб на виручені кошти придбати продукти харчування), та обставини вчинення злочину (не називаючи ціни, він згоден був на будь-яку суму, яку йому заплатять).
До того ж він не довів свого наміру до кінця, оскільки був затриманий працівниками міліції, яким ще до затримання розповів, що у нього в сумці маковиння, яке він хоче продати, і давав послідовні показання упродовж досудового та судового слідства.
Така поведінка ОСОБА_1 спростовує доводи прокурора, у яких він не погоджується з висновками суду про щире каяття підсудного та активне сприяння розкриттю злочину.
Посилання прокурора на те, що ОСОБА_1 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, також є необґрунтованим, оскільки, по-перше, його судимості погашені, по-друге, злочини, за які він засуджувався раніше, не були пов’язані з незаконним обігом наркотичних засобів.
Саме ж по собі законодавче визначення злочину, за яким ОСОБА_1 засуджується, як тяжкого не дає підстав для висновку про підвищену суспільну небезпечність засудженого і необхідність призначення йому покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.307 КК України, з реальним його відбуттям.
Більше того, згідно з ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК Ураїни, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Наведені кілька обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також дані про особу ОСОБА_1, за відсутності обтяжуючих обставин, дають підстави для призначення йому покарання відповідно до ст.69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої ч.2 ст.307 КК України.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що покарання у виді двох років позбавлення волі буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_1 та попередження нових злочинів.
Вказані обставини та дані про особу винного свідчать й про можливість його виправлення без відбування покарання. Тому, на підставі ст.75 КК України, його слід звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 рік.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
Апеляції прокурора та захисника задовольнити частково.
Вирок Летичівського районного суду від 24 червня 2011 року щодо ОСОБА_1 в частині засудження його за ч.2 ст.309 КК України скасувати, а справу в цій частині закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Судові витрати в розмірі 361,2 грн. на проведення судово-хімічної експертизи канабісу (маріхуани) віднести на рахунок держави.
Цей же вирок в частині призначення ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст.307 КК України змінити. Призначити йому за цим законом покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити йому іспитовий строк тривалістю 1 рік.
Стягнути з засудженого 361,2 грн. судових витрат на проведення НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області судово-хімічної експертизи макової соломи.
В решті вирок залишити без зміни.
Судді /підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області С.Є.Ващенко