Справа № 11-431/11 Головуючий у 1 інстанції: Гарасимків Л.І.
Категорія: ч.2 ст.307; ч.1 ст.311 Доповідач: Валько Н. М.
КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2011 року Колегія Суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:
Головуючого: Валько Н.М.
Суддів: Танечника І.І., Урдюк Т.М.
при секретарі: Кирилейза Ю.С.
за участю прокурора: Малиш Н.С.
адвоката: ОСОБА_1
засудженого: ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляцію державного обвинувача на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 14 березня 2011 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Стебник Львівської області, громадянина України, українця, не одруженого, із середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, військовозобов’язаного, згідно ст.89 КК України не судимого, проживаючого: АДРЕСА_1,-
визнано винним та засуджено за ознаками ч.1 ст.311 КК України на 3 (три) роки обмеження волі; за ознаками ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі без конфіскації майна. За ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно, із застосуванням ст.69 КК України призначено покарання ОСОБА_2 у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 до вступу вироку у законну силу залишено без змін –тримання під вартою.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_2 обчислюється з 27 квітня 2010 року –з часу його затримання.
Доля речових доказів по справі вирішена відповідно до вимог закону.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУМВСУ у Львівській області 676 грн. 08 коп. та 939 грн. 00 коп. витрат за проведення експертиз.
Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він незаконно зберігав з метою збуту, а також збував особливо небезпечні наркотичні засоби, а також незаконно зберігав прекурсори з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів. Так, ОСОБА_2 за невстановлених слідством обставин, придбав наркотичний засіб солому маку з метою подальшого виготовлення з нього наркотичних засобів та їх збуту.
30 березня 2010 року працівниками СБНОН Дрогобицького МВ ГУМВСУ у Львівській області на підставі постанови про проведення проміжної оперативної закупівлі, погодженої прокурором Львівської області та затвердженої начальником ГУМВСУ у Львівській області, було проведено проміжну оперативну закупівлю наркотичних засобів.
Так, 30 березня 2010 року ОСОБА_2 збув громадянину "П" зі зміненими даними —ОСОБА_3 біля будинку АДРЕСА_1 за 60 грн. одноразовий медичний шприц об'ємом 2,5мл частково заповнений рідиною світло-коричневого кольору. Того самого дня о 17 год. 40 хв. на АДРЕСА_2 працівниками міліції під час огляду місця події у ОСОБА_3 було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц об"ємом 2,5мл частково заповнений рідиною світло-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 129 від 13 квітня 2010 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат соломи маку (екстракційний опій). Об'єм рідини –1.1мл, маса концентрату соломи маку в перерахунку на суху речовину становить 0,09 грама.
Крім того, 30 березня 2010 року працівниками СБНОН Дрогобицького МВ ГУМВСУ у Львівській області на підставі постанови про проведення проміжної оперативної закупівлі, погодженої прокурором Львівської області та затвердженої начальником ГУМВСУ у Львівській області, було проведено проміжну оперативну закупівлю наркотичних засобів. Так, 30 березня 2010 року ОСОБА_2 повторно збув громадянину "П" зі зміненими даними - ОСОБА_4 біля будинку АДРЕСА_1 за 60 грн. одноразовий медичний шприц об'ємом 2мл частково заповнений рідиною світло-коричневого кольору. Того самого дня о 19 год. 10 хв. на вул. Грушевського в м. Стебник Львівської обл. навпроти будинку № 12 працівниками міліції під час огляду місця події у ОСОБА_4 було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц об'ємом 2мл частково заповнений рідиною світло-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 128 від 13 квітня 2010 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат соломи маку (екстракційний опій). Об'єм рідини - 1,5мл, маса концентрату соломи маку в перерахунку на суху речовину становить 0,12 грама.
Крім того, 27 квітня 2010 року працівниками СБНОН Дрогобицького МВ ГУМВСУу Львівській області на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі, погодженої прокурором Львівської області та затвердженої начальником ГУМВСУ у Львівській області, було проведено оперативну закупівлю наркотичних засобів. Так, 27 квітня 2010 року ОСОБА_2 повторно збув громадянину "П" зі зміненими даними - ОСОБА_3 в під'їзді будинку АДРЕСА_1 за 80 грн. одноразовий медичний шприц об'ємом 2мл заповнений рідиною світло-коричневого кольору. Того самого дня о 12 год. 15 хв. на вул. Січових Стрільців в м. Стебник Львівської обл. навпроти будинку № 13 працівниками міліції під час огляду місця події у ОСОБА_3 було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц об'ємом 2мл заповнений рідиною світло-коричневого кольору, в якій згідно висновку експерта № 3/511 від 05 травня 2010 виявлено опій (опій ацетильований), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію (опію ацетильованого) в перерахунку на суху речовину становить 0,02 грама.
Крім того, 27 квітня 2010 року працівниками СБНОН Дрогобицького МВ ГУМВСУу Львівській області на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі, погодженої прокурором Львівської області та затвердженої начальником ГУМВСУ у Львівській області, було проведено оперативну закупівлю наркотичних засобів. Так, 27 квітня 2010 року ОСОБА_2 повторно збув громадянину "П" зі зміненими даними - ОСОБА_4 у під'їзді будинку АДРЕСА_1 за 80 грн. одноразовий медичний шприц об'ємом 2мл заповнений рідиною світло-коричневого кольору. Того самого дня о 13 год. 10 хв. на вул. Грушевського в м. Стебник Львівської обл. навпроти будинку № 14 працівниками міліції під час огляду місця події у ОСОБА_4 було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц об'ємом 2мл заповнений рідиною світло-коричневого кольору, в якій згідно висновку експерта № 3/511 від 05 травня 2010 виявлено опій (опій ацетильований), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію (опію ацетильованого) в перерахунку на суху речовину становить 0,03 грама.
Крім того, 27 квітня 2010 року працівниками міліції на підставі постанови Дрогобицького міськрайонного суду було проведено обшук в житлі ОСОБА_2 АДРЕСА_1, під час якого вилучено наступні предмети:
- 5 полімерних пляшок частково заповнених рідиною темно-коричневого кольору, в яких згідно висновку експерта № 3/516 виявлено концентрат з макової соломи (екстракційний опій), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса концентрату з макової соломи (екстракційного опію) в перерахунку на суху речовину становить 2,54 гр.;
-поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження світло-коричневого кольору та поліетиленовий пакет з залишками аналогічної речовини, яка згідно вище вказаного висновку експерта містить наркотично активні алкалоїди опію (морфін, кодеїн) і є маковою соломою, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса макової соломи в перерахунку на висушену речовину становить 25,36 гр.;
- скляну банку, металеву каструлю та пластикову лійку, на яких згідно вищевказаного висновку експерта виявлено залишкові кількості морфіну, який віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено;
- поліетиленовий пакет, а в ньому - 16 поліетиленових пакетів з поміщеною в них подрібненою речовиною коричневого кольору рослинного походження із специфічним запахом органічного розчинника, яка згідно вище вказаного висновку експерта є маковою соломою, яка підлягала неодноразовому процесу екстракції, наркотично активних алкалоїдів опію (морфіну, кодеїну) не містить і до наркотичних засобів не відноситься;
- 2 полімерні пляшки з написом "Розчинник 646" з прозорою рідиною, в якій згідно вище вказаного висновку експерта наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не виявлено. Вище вказані наркотичні засоби ОСОБА_2 повторно незаконно зберігав з метою збуту.
Крім того, 27 квітня 2010 року працівниками міліції на підставі постанови Дрогобицького міськрайонного суду було проведено обшук в житлі ОСОБА_2 по АДРЕСА_1., під час якого вилучено наступні предмети:
- полімерну пляшку з прозорою безбарвною рідиною, яка згідно висновку експерта № 3/516 є ангідридом оптової кислоти, який віднесений до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю. Маса ангідриду оцтової кислоти становить 7,17 гр.;
- полімерну пляшку з залишками прозорої безбарвної рідини, які згідно вище вказаного висновку експерта є залишками ангідриду оцтової кислоти, який віднесений до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю.
Вище вказані прекурсори ОСОБА_2 незаконно зберігав з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів.
У поданій апеляції державний обвинувач, не оспорюючи кваліфікації дій засудженого та доведеності його вини у вчиненні інкримінованих ОСОБА_2 злочинів, за які його судом визнано винним із призначенням покарання, покликається на те, що, з його точки зору має місце невідповідність покарання, призначеного засудженому судом, ступеню тяжкості злочину, особі засудженого внаслідок м’якості. Апелянт вважає, що суд, при призначенні ОСОБА_2 покарання, не надав належної правової оцінки ступеню тяжкості вчиненого злочину, характеру та його суспільної небезпеки. Просить оскаржуваний вирок з наведених підстав скасувати, постановивши новий вирок, яким ОСОБА_2 призначити покарання –за ч.1 ст.311 КК України –2 роки обмеження волі, за ч.2 ст.307 КК України –7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
У доповненнях до апеляції, внесених прокурором в порядку ст.355 КПК України, останній, не оспорюючи кваліфікації дій засудженого, вважає, що оскаржуваний ним вирок підлягає скасуванню у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю покарання тяжкості злочину та особі засудженого. При цьому, апелянт покликається на те, що суд, призначаючи основне покарання ОСОБА_2 за ч.1 ст.311 КК України у виді обмеження волі, в порушення вимог ст.335 КПК України, зазначив 2 роки в цифровому вигляді, а в письмовому виді –3 роки. Крім цього, у резолютивній частині вироку суд, призначаючи покарання відповідно до вимог ст.70 КК України, покликався на застосування ним норм ст.69 КК України, що суперечить вимогам кримінально та кримінально-процесуального законодавства. Крім цього, суд, при призначенні покарання ОСОБА_2 за ч.2 ст.307; ч.1 ст.311 КК України не в повній мірі врахував ступінь тяжкості та характер суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, кількості епізодів злочинної діяльності засудженого. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 призначити покарання за ч.1 ст.311 КК України на 2 роки обмеження волі, за ч.2 ст.307 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_2 у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
У поданих запереченнях на апеляцію прокурора захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 вказує на те, що суд 1-ї інстанції, на його думку, повно, всебічно та всесторонньо розглянув справу, постановивши вирок, який відповідає суворості вчиненого засудженим злочину; суд, відповідно до ч.1 ст.66 КК України, ч.1 ст.69 КК України вірно врахував обставини, що пом’якшують покарання та призначив ОСОБА_2 більш м’яке покарання, ніж передбачено законом. Зазначає, що на утриманні засудженого ОСОБА_2 перебуває мати, яка постійно хворіє і потребує постійного догляду. Крім цього, ОСОБА_2 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, він щиросердечно розкаюється у вчиненому злочині. Просить вирок суду 1-ї інстанції залишити без змін, а апеляцію прокурора –без задоволення.
Заслухавши доповідача, позицію прокурора, який повністю підтримав подану апеляцію разом із доповненнями, внесеними в порядку ст.355 КПК України, просить її задоволити у повному об’ємі, думку адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2, які вважають постановлений судом 1-ї інстанції вирок законним і обґрунтованим, клопочуть про залишення його без змін, а поданої апеляції без задоволення, вивчивши матеріали кримінальної справи та проаналізувавши доводи поданої прокурором апеляції, Колегія Суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення.
До даного висновку Колегія Суддів приходить, виходячи із наступного.
Як вбачається із вироку, постановленого судом 1-ї інстанції, останній, призначаючи покарання ОСОБА_2 та застосовуючи норми ст.69 КК України, вказав на те, що він при цьому бере до уваги пом’якшуючі покарання обставини, однак, таких не навів взагалі (т.2 а.с.68).
Мотивуючи власну позицію щодо необхідності, з точки зору суду, застосування вимог ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК України, судом не зазначено, який саме вид покарання слід обрати ОСОБА_2 за наведених обставин.
Крім цього, Колегія Суддів вважає за необхідне вказати і на наступне.
Виходячи із змісту ст.335 КПК України, у резолютивній частині вироку міра покарання повинна бути визначена таким чином, щоб при його виконанні не виникло ніяких сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом.
Як видно із постановленого судом 1-ї інстанції вироку, ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.311 КК України та призначено покарання 2 (два) роки у цифровому вигляді, а у письмовому –3 (три) роки обмеження волі. З уваги на викладене, не видається можливим зрозуміти належним чином, який саме строк відбуття покарання призначено судом 1-ї інстанції засудженому ОСОБА_2
Крім цього, п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»від 24 жовтня 2003 року, з відповідними змінами і доповненнями, щодо особи, винної у вчиненні декількох злочинів суд може призначити більш м’яке покарання, ніж передбачене законом, окремо за кожен злочин, або тільки за один із них і остаточно призначити покарання за правилами ст.70 КК України; застосування ст.69 КК України щодо покарання, призначеного за сукупністю злочинів, є неприпустимим.
Незважаючи на це, Дрогобицький міськрайонний суд, призначаючи ОСОБА_2 покарання згідно вимог ст.70 КК України, застосував, як ним і вказано у вироку, норми ст.69 КК України при призначенні засудженому покарання з урахуванням норм ст.70 КК України.
За наведених обставин, Колегія Суддів вважає, що судом 1-ї інстанції допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
З уваги на викладене, Колегія Суддів приходить до висновку про те, що апеляція державного обвинувача підлягає до часткового задоволення, а вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 14 березня 2011 року відносно ОСОБА_2 –скасуванню.
Керуючись ст.ст. 362; 366; 367; 370; 371 КПК України, Колегія Суддів,-
у х в а л и л а:
апеляцію державного обвинувача на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 14 березня 2011 року відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст.311; ч.2 ст.307 КК України задоволити частково.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 14 березня 2011 року відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст.311; ч.2 ст.307 КК України скасувати, а матеріали кримінальної справи скерувати Дрогобицькому міськрайонному суду Львівської області на новий судовий розгляд в іншому складі.
Ухвала виготовлена у нарадчій кімнаті у єдиному примірнику.
С у д д і:
Н.М.Валько І.І.Танечник Т.М.Урдюк