Справа № 11-379/11 Головуючий у 1 інстанції: Курилець А.Р.
Категорія:ч.3 ст.212 КК України Доповідач: Валько Н. М.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 квітня 2011 року Колегія Суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі :
Головуючого – Валько Н.М.
Суддів –Тенюха В.П., Ревера В.В.
При секретарі –Семчишин М.Б.
З участю прокурора – Малиш Н.С.
Адвоката –ОСОБА_1
Засудженої –ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Львові кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора м.Львова ОСОБА_3 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 07 лютого 2011 року відносно ОСОБА_2, -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Городок Львівської області, громадянка України, українка, із вищою освітою, одружена, працююча директором ПП «Експрес-Торг », раніше не судима, , прож.: АДРЕСА_1
визнана винною та засуджена за ознаками ч.3 ст.212 КК України, із застосуванням ч.2 ст.69 КК України на 5 ( п’ять ) років позбавлення волі, без позбавлення права займати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.
Згідно ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від призначеного судом покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 ( один ) рік, без покладення на неї обов’язків, передбачених ст.76 КК України.
Оскільки застосування судом ст.75 КК України виключає згідно ст.77 КК України застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, судом першої інстанції вказано на дану обставину у постановленому ним вироку, без призначення покарання у вигляді конфіскації майна.
У задоволенні цивільного позову заст. прокурора м.Львова відмовлено.
Запобіжний захід –підписку про невиїзд засудженій ОСОБА_2 до вступу вироку у законну силу залишено без змін.
Вироком суду ОСОБА_2 визнана винною та засуджена за те, що вона, працюючи на посаді директора ПП фірма «Експрес-Торг »( юридична адреса: м.Львів, вул..Грабовського,11, фактична адреса –м.Львів, пл.Галицька,15 ), являючись службовою особою підприємства, за попередньою змовою із невстановленими слідством особами, умисно, з метою ухилення від сплати податків, здійснюючи фінансово-господарську діяльність, отримуючи прибутки, у лютому 2009 року вирішила скористатись послугами фіктивних підприємств, використавши їх реєстраційні дані для збільшення розміру податкового кредиту з ПДВ та відповідно заниження сум ПДВ, належних до сплати в бюджет.
З цією метою, ОСОБА_2, безпідставно, без підтверджуючих документів, сформувала податковий кредит ПП фірма «Експерес-Торг »за лютий 2009 року по ніби-то проведених взаєморозрахунках з ТзОВ «Експортно-імпортна компанія « Симфонія »( м.Київ ), достовірно знаючи, що ніяких взаємовідносин з даним підприємством не було, що воно є фіктивним, зареєстрованим на осіб, які не мали наміру здійснювати фінансово-господарську діяльність, а створене лише для безпідставного формування податкового кредиту реально діючих підприємств.
Відповідно до «Розшифровки податкових зобов’язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів »( Додаток № 5 до податкової декларації з ПДВ за лютий 2009 року ), підписаної ОСОБА_2 та зданою в ДПІ у Галицькому районі м.Львова, ПП фірма « Експрес-Торг »в лютому 2009 року включено до податкового кредиту ПДВ в сумі 2241376.09 грн. по ніби-то проведених взаєморозрахунках з ТзОВ «Експортно-імпортна компанія «Симфонія ». У податковій декларації з ПДВ за лютий 2009 року ПДВ у сумі 2241376.09 грн. ПП фірма «Експерес-Торг »відображено в колонці Б рядків 10.1 та 17 розділу 11 «Податковий кредит »в загальній сумі податкового кредиту. При цьому, формуючи податковий кредит в ПП фірма «Експрес-Торг », ОСОБА_2 використала лише індивідуальний податковий номер ТзОВ «Експортно-імпортна компанія «Симфонія ».
ТзОВ «Експортно-імпортна компанія «Симфонія »за юридичною і фактичною адресою: м.Київ, вул.Кіквідзе, 11 не знаходиться і ніколи не знаходилася, з вересня 2008 року податкові декларації з ПДВ в податкові органи не подає. Засновники підприємства ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ( який також був директором ) зареєстрували ТзОВ «Експортно-імпортна компанія «Симфонія »за винагороду, ніякої фінансово-господарської діяльності не здійснювали.
ТзОВ «Експортно-імпотна компанія «Симфонія »за лютий 2009 року податкову декларацію з ПДВ до органів ДПС не подано, а отже ПДВ в сумі 2241376.09 грн. не включено до податкових зобов’язань в лютому 2009 року.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6, безпідставно, без підтверджуючих документів, сформувала податковий кредит ПП фірма «Експрес-Торг »за березень-квітень 2009 року по ніби-то проведених взаєморозрахунках з ТзОВ «ОСОБА_7. »( м.Київ ), також достовірно знаючи, що ніяких взаємовідносин з даним підприємством не було, кошти на рахунок підприємства не перераховані, що воно є фіктивним, зареєстрованим на осіб, які не мали наміру здійснювати фінансово-господарську діяльність, а створене лише для безпідставного формування податкового кредиту реально діючих підприємств.
З цією метою, ОСОБА_2 у березні 2009 року з метою ухилення від сплати податків включила до податкового кредиту суму ПДВ в розмірі 454109.98 грн. по ніби-то проведених взаєморозрахунках з ТзОВ «ОСОБА_7. », використавши при цьому лише індивідуальний податковий номер даного підприємства. В рядку 1 колонки 5 розділу 11 « Податковий кредит »«Розшифровок податкових зобов’язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів » - додатку до податкової декларації з ПДВ за березень 2009 року ОСОБА_2 відобразила суму ПДВ в розмірі 537492.16 грн. В рядку 3 колонки 5 розділу 11 «Податковий кредит »«Розшифровок податкових зобов’язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів »до «Уточнюючого розрахунку податкових зобов’язань з ПДВ у зв’язку з виправленням самостійно виявлених помилок »( період, за який виправляються помилки –березень 2009 року ), вона вказала суму ПДВ в розмірі 620874.34 грн. із знаком «мінус »- зняття з податкового кредиту, а в рядку 3 суму ПДВ в розмірі 537492.16 грн. –включення до податкового кредиту по тому ж контрагенту –ТзОВ «ОСОБА_7. ».
В податковій декларації з ПДВ ПП фірма «Експрес-Торг »за березень 2009 року ПДВ в сумі 454109.98 грн. відображено в колонці Б рядків 10.1 та 17 розділу 11 «Податковий кредит »в загальній сумі податкового кредиту.
У квітні 2009 року ОСОБА_2 по взаєморозрахунках із цим же постачальником –ТзОВ «ОСОБА_7. », включено до податкового кредиту ПДВ в сумі197776.55 грн. та відображено цю суму в рядку 1 колонка 5 розділу 11 «Податковий кредит »«Розшифровок податкових зобов’язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів »- додатку з податкової декларації з ПДВ за квітень 2009 року, використавши при цьому лише індивідуальний податковий номер ТзОВ «ОСОБА_7. ».
У податковій декларації з ПДВ фірма «Експрес-Торг »за березень та квітень 2009 року ПДВ в сумі 197776.55 грн. відображено в колонці Б рядків 10.1 та 17 розділу 11 «Податковий кредит »в загальній сумі податкового кредиту.
ТзОВ «ОСОБА_7. »за юридичною адресою: м.Київ, вул.Гната Юри, 9 не знаходиться і ніколи не знаходилося, з листопада 2008 року по червень 2009 року декларує податкові зобов’язання та податковий кредит з ПДВ у розмірі від 6 грн. до 5800 грн.
Згідно додатків № 5 до податкових декларацій з ПДВ ТзОВ «ОСОБА_7. »не включено до податкових зобов’язань ПДВ в сумі 454109.98 грн. в податкову декларацію з ПДВ за березень 2009 року та ПДВ в сумі 197776.55 грн. в податкову декларацію з ПДВ за квітень 2009 року та не сплачено до державного бюджету.
Дізнавшись, що податковим органам відомо про незаконну діяльність ТзОВ «Експортно-імпортна компанія «Симфонія », про фіктивність даного підприємства, розуміючи, що податковою перевіркою віднесення сум ПДВ по взаєморозрахунках з даним підприємством до податкового кредиту може бути визнане безпідставним, 20 травня 2009 року ОСОБА_2 подала ДПІ у Галицькому районі м.Львова «Уточнюючий розрахунок податкових зобов’язань з ПДВ у зв’язку із виправленням самостійно виявлених помилок »та «Розшифровки податкових зобов’язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів », виправивши ніби-то допущені помилки за лютий 2009 року. У рядку 2 колонки 5 розділу 11 «Податковий кредит »« Розшифровок податкових зобов’язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів »ПДВ в сумі 2241376.09 грн. ОСОБА_2 зазначила із знаком «мінус »по підприємству ТзОВ «Експортно-імпортна компанія « Симфонія »- знято податкового кредиту за лютий 2009 року, а в рядку 1 колонки 5 розділу 11 «Податковий кредит »цих же розшифровок, з метою ухилення від сплати податків зазначила із знаком «плюс »по підприємству ТзОВ «ОСОБА_7. »- включено до складу податкового кредиту за лютий 2009 року.
Таким чином, у порушення п.1.7, п.1,8 ст.1, п.п.7.2.1, п.п.7.2.3 п.7.2, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість »від 03 квітня 1997 року із змінами та доповненнями, не сплачено ПДВ за період лютого-квітня 2009 року на загальну суму 2893262.62 грн.
У поданій апеляції помічник прокурора м.Львова ОСОБА_3, не погоджуючись із постановленим районним судом рішенням, вказує на те, що суд, на його переконання, прийшовши до правильного висновку про винуватість ОСОБА_2 за ч.3 ст.212 КК України та обравши їй вид покарання у вигляді позбавлення волі, безпідставно застосував норму ст.69 КК України щодо додаткового покарання та ст.75 КК України, звільнивши останню від відбування призначеного покарання, встановивши 1 рік іспитового терміну. При цьому, апелянт вважає, що судом при застосуванні ст.75 КК України у повній мірі не враховано характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_2 злочину, який згідно ст.12 КК України є тяжким і санкція статті якого передбачає призначення покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, з конфіскацією майна. Шкода на даний час державі не відшкодована, засуджена продовжує на даний час обіймати посаду директора на даному підприємстві. У зв’язку із наведеним, апелянт вважає, що суд 1-ї інстанції необґрунтовано застосував вимоги ст.69 КК України щодо засудженої ОСОБА_2 стосовно непризначення їй додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади, що, на думку апелянта, у повній мірі не сприяє реалізації принципу законності, справедливості та обґрунтованості покарання. Вважаючи, що відповідно до вимог ст.367 КПК України підставами для скасування вироку є невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, а також неправильне застосування кримінального закону, апелянт просить оскаржуваний ним вирок Галицького районного суду м.Львова від 07 лютого 2011 року відносно ОСОБА_2 скасувати у зв’язку із мякістю призначеного покарання та неправильного застосування закону; просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 за ч.3 ст.212 КК України покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків строком на 3 роки, з конфіскацією майна, взявши її під варту в залі апеляційного суду.
Заслухавши доповідача, позицію прокурора, який повністю підтримав апеляцію, просить задоволити її у повному об’ємі, скасувавши вирок районного суду, із постановленням нового вироку та призначенням покарання, зазначеного апелянтом у поданій ним апеляції, думку засудженої ОСОБА_2 та її адвоката ОСОБА_1, які вважають рішення суду 1-і інстанції законним і обгрунтованим, просять залишити його без змін, а подану апеляцію –без задоволення, вивчивши матеріали кримінальної справи та проаналізувавши доводи поданої апеляції, Колегія Суддів вважає, що подана апеляція підлягає до часткового задоволення.
До даного висновку Колегія Суддів приходить, виходячи із наступного.
Із постановленого районним судом вироку вбачається, що суд при призначенні ОСОБА_2 виду та міри покарання за ч.3 ст.212 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, її особу, пом’якшуючу покарання обставину та відсутність обставин, що обтяжують покарання та, з урахуванням вимог ст.75 КК України дійшов висновку про можливість виправлення засудженої від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, із звільненням її від відбування такого з випробуванням.
При цьому, всупереч вимогам чинного КК України, судом при призначенні ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст.75 КК України, не вказано, що така звільнена ним від відбування основного покарання.
Якими мотивами керувався суд, не вважаючи за необхідне покладати на засуджену обов’язки, передбачені ст.76 КК України, із вироку незрозуміло; покликання ж суду на те, що він вважає обов’язки, передбачені ст.76 КК України покладати на засуджену за недоцільне, Колегія Суддів вважає голослівними.
Відповідно до вимог ч.ч.1,2 ст.69 КК України, за наявності кілької обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивуваши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м’якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. На підставах, передбачених у частині 1 цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, як обов’язкове.
Як вбачається із матеріалів справи, суд 1-ї інстанції, застосовуючи вимоги ч.2 ст.69 КК України стосовно не призначення додаткового покарання засудженій ОСОБА_2 у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, що передбачене ч.3 ст.212 КК України, як обов’язкове, вказав на те, що ним враховано дані про особу ОСОБА_2, котрі наведені вище. Даними ж, на які у цьому випадку покликався суд, є ті дані, які він поклав в основу вироку при призначенні покарання засудженій ОСОБА_2 за ознаками ч.3 ст.212 КК України у вигляді позбавлення волі, із застосуванням вимог ст.75 КК України.
Отже, всупереч вимогам чинного КК України, які регламентують призначення покарання, судом 1-ї інстанції одночасно взято до уваги і при призначенні покарання із застосуванням ст.75 КК України і при застосуванні вимог ст.69 КК України щодо незастосування додаткового покарання відносно засудженої –одні і ті ж дані про особу засудженої ОСОБА_2
Стосовно пом’якшуючих покарання обставин, таку обставину при призначенні покарання ОСОБА_2 судом наведено лише одну –щире каяття, у той час, як норма ст.69 КК України вимагає урахування кількох обставин, що пом’якшують покарання. Необхідних для застосування вимог ст.69 КК України обставин у даному випадку судом у вироку не наведено.
Крім цього, в основу вироку по даній справі судом покладено:
- дані податкової декларації з ПДВ ТзОВ «ОСОБА_7.»за лютий 2009 року, в рядку 1 колонки Б розділу 1 «Податкові зобов’язання»зазначена сума ПДВ в розмірі 600 грн., що свідчить про відсутність взаєморозрахунків з ПП фірма «Експрес-Торг»(т.8 а.с.171-173);
- дані податкової декларації з ПДВ ТзОВ «ОСОБА_7.»за березень 2009 року, в рядку 1 колонки Б розділу 1 «Податкові зобов’язання»зазначена сума ПДВ в розмірі 1400 грн., що свідчить про відсутність взаєморозрахунків з ПП фірма «Експрес-Торг»(т.8 а.с.174-176);
- дані податкової декларації з ПДВ ТзОВ «ОСОБА_7.»за квітень 2009 року, в рядку 1 колонки Б розділу 1 «Податкові зобов’язання»якої зазначена сума ПДВ в розмірі 5800 грн., що свідчить про відсутність взаєморозрахунків з ПП фірма «Експрес-Торг»(т.8 а.с.177-179);
- дані інформації про рух коштів ТзОВ «ОСОБА_7.»по рахунку 26008300005401, відкритому в ВАТ «Фінексбанк», з якої вбачається, що взаєморозрахунків з ПП фірма «Експрес-Торг»за період 1 півріччя 2009 року не було (т.8 а.с.54-146),
які, виходячи із змісту протоколу судового засідання, судом 1-ї інстанції не досліджувались, чим порушено принцип безпосереднього дослідження документальних даних у ході судового розгляду справи, що, на думку Колегії Суддів, впливає на законність і обґрунтованість прийнятого судом рішення.
Крім цього, із матеріалів справи вбачається, що у ній є наявним цивільний позов заступника прокурора м.Львова в інтересах держави в особі ДПІ Галицького району м.Львова про стягнення збитків, заподіяних державі на суму 2893262,62 грн. (т.8 а.с.341-344).
Суд 1-ї інстанції, вирішуючи питання щодо заявленого по справі цивільного позову, у його задоволенні відмовив, виходячи із того, що вимоги у позовній заяві звернуті до ОСОБА_2 як до фізичної особи, а не до ПП «Експрес-Торг», а податкове повідомлення-рішення винесено про стягнення суми платежів до бюджету з юридичної особи.
Колегія Суддів вважає, що районним судом у даному випадку невірно вирішено долю цивільного позову, оскільки суд, визнавши ОСОБА_2 винною в умисному ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах, відмовив фактично по суті заявленого прокурором позову, тим самим поставивши під сумнів власну позицію щодо доведеності вини засудженої ОСОБА_2 у вчиненні нею суспільно-небезпечного діяння за ознаками ч.3 ст.212 КК України, яку сам поклав в основу постановленого ним обвинувального вироку по справі.
Колегія Суддів вважає, що за наведених обставин судом 1-ї інстанції допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, а також неправильне застосування кримінального закону.
З урахуванням викладеного постановлений вирок підлягає скасуванню, із скеруванням справи на новий судовий розгляд.
Керуючись ст.ст. 362; 366; 367; 370; 371 КПК України, Колегія Суддів,-
у х в а л и л а:
апеляцію помічника прокурора м.Львова на вирок Галицького районного суду м.Львова від 07 лютого 2011 року відносно ОСОБА_2 за ч.3 ст.212 КК України задоволити частково.
Вирок Галицького районного суду м.Львова від 07 лютого 2011 року відносно ОСОБА_2 за ч.3 ст.212 КК України скасувати, а кримінальну справу скерувати Галицькому районному суду м.Львова на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Ухвала виготовлена у нарадчій кімнаті у єдиному примірнику.
С у д д і:
Н.М.Валько В.П.Тенюх В.В.Ревер