Справа №2а-26/08
П О С Т А Н О В А
Іменем України
22 січня 2008 року Харківський окружний адміністративний суд
у складі: головуючого - судді Ральченка І.М.
при секретарі Спіріній О.С.
за участі:
позивача -ОСОБА_1
представника позивача - ОСОБА_2
представників відповідача -ОСОБА_3, ОСОБА_4
представників 3-ї особи - Мажуліна В.С., Зіновієва І.Г.
розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, третя особа: начальник Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання незаконним наказу про накладення дисциплінарного стягнення та поновлення на посаді,
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом у якому просив скасувати наказ Начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України генерал-майора ОСОБА_5від 16.05.2007р. №239 в частині накладення на нього дисциплінарного стягнення - пониження у посаді, накладене за недбале ставлення до виконання службових обов'язків визначених ст.ст. 75, 76, 91, 99, 130, 132, 138 Статуту ДПС з охорони Державного Кордону частина 3, та п. 3.10 Інструкції про організацію службової діяльності інспекторів прикордонної служби ДПС України від 30.10.03р. № 215. В обґрунтування позовуОСОБА_1 вказав, що проходив службу на посаді начальника прикордонної застави „Веселе” Харківського прикордонного загону. 16.04.2007 року було призначене службове розслідування за фактом неволодіння обстановкою та несвоєчасного реагування на її зміни. 24.04.2007 року був затверджений висновок службового розслідування при цьому співбесіда з позивачем не проводилася та позивач не був ознайомлений з висновком розслідування. Наказом від 16.05.2007 року до позивача було застосовано дисциплінарне стягнення - пониження у посаді. Зазначений наказ був виданий без проведення співбесіди та без врахування характеру та обставин вчинення дій, які відповідач вважав правопорушенням, їх наслідків, попередню поведінку, а також тривалість військової служби. Крім того, позивач зазначив, що висновки службового розслідування проведеного відповідачем безпідставні, не містять відомості про об'єктивну сторону правопорушення, не містять форму (навмисну чи з необережності) та мотиви його противоправної поведінки, посилання на обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину, і були враховані комісією при складанні висновку, що мають зазначатися у висновку згідно Інструкції „Про порядок проведення службового розслідування у ДПСУ”.
У судовому засіданні позивач підтримав позов, просив його задовольнити, а також доповнив позовні вимоги та просив поновити його на посаді начальника прикордонної застави „Веселе” Харківського прикордонного загону та зобов'язати Начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України у семиденний строк видати наказ про поновлення на посаді.
Представник позивача у судовому засіданні додатково вказав, що всупереч ст. 85 Дисциплінарного статуту ЗС України розслідування призначене наказом не командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Крім того, у висновку службового розслідування не зазначено чим підтверджується факт порушення державного кордону.
Представники відповідача позов не визнали, просили у задоволенні позову відмовити, вказали, що Дисциплінарним статутом ЗС України та Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України не встановлюються обов'язки відносно ознайомлення з висновком службового розслідування, особу, яка вчинила дисциплінарний проступок. Начальник Східного регіонального управління Державної прикордонної служби не є особою, яка повинна була провести бесіду з військовослужбовцем таку співбесіду проводить посадова особа, яка призначила службове розслідування згідно ст.86 Дисциплінарного статуту ЗС України та ст. 24 Інструкції про порядок проведення службового розслідування. При обранні виду дисциплінарного стягнення начальником Східного регіонального управління Держприкордонслужби були враховані характер та обставини вчинення дій, наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, тривалість військової служби. - статтею 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Тобто, зазначена норма закону визначає право а не обов'язок командира призначити службове розслідування перед накладенням дисциплінарного стягнення. Додатково представник відповідача послався на ст.. 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ, якою визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування відносно позивача було призначене письмовим наказом начальника Харківського прикордонного загону (третя особа по справі). Дійсно ст. 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначає, що після розгляду письмової доповіді про призначення службового розслідування, командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Тобто, письмову доповідь про проведення службового розслідування може приймати лише особа, яка його призначила. З цього випливає, що й проведення бесіди з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення, законом покладено на командира (особу) яка призначила службове розслідування. Тобто, це начальник Харківського прикордонного загону. Особливість приписів Дисциплінарного статуту ЗСУ полягає у тому, що законодавець визначив можливість накладення дисциплінарного стягнення вищестоящим командиром. А саме ст. 92 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначає, що якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення дисциплінарного стягнення на винну особу владою старшого командира. У даному випадку, клопотання про накладення дисциплінарного стягнення на винну позивача було порушене начальником Харківського прикордонного загону перед начальником Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, як перед старшим (вищестоящим) командиром. При цьому, для начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України існували наступні обставини:1) клопотання начальника Харківського прикордонного загону про накладення дисциплінарного стягнення на позивача;2) висновок службового розслідування, який у період видання оскаржуваного наказу начальника Східного регіонального управління Держприкордонслужби не був відмінений, не був скасований. Тобто, висновок службового розслідування відносно позивача, був чинним документом, який визначав характер та обставини вчинення правопорушення позивачем, його наслідки, при цьому було враховано попередня поведінка військовослужбовця (позивача по справі) та інші чинники.
Представник третьої особи не визнав позов, вказав, що повністю підтримує заперечення відповідача. Крім того зазначив, що за результатами службової перевірки з позивачем проводилася співбесіда, яку останній підписати відмовився посилаючись на погіршення стану здоров'я, про що у аркуші співбесіди в присутності командування було зроблено запис. Також, пояснив, що згідно висновків службової перевірки мало місце порушення вимог норм Статуту Державної прикордонної служби, яке полягало у неволодінні позивачем обстановки та відсутності у нього будь-якої інформації щодо можливої протиправної діяльності на ділянці прикордонної застави.
Вислухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи судом встановлене наступне.
ПозивачОСОБА_1 проходив військову службу в Харківському прикордонному загоні Державної прикордонної служби України на посаді начальника прикордонної застави „Веселе” з 01.08.2003 року, має спеціальне військове звання „майор”.
Наказом начальника Харківського прикордонного загону від 16.04.2007 року №382 було призначене службове розслідування за фактом неволодіння обстановкою та несвоєчасного реагування на її зміни.
Висновком службового розслідування, затвердженого наказом начальником Харківського прикордонного загону від 24.04.2007 року №410 вирішено клопотати перед начальником Східного регіонального управління про застосування доОСОБА_1 дисциплінарного стягнення „Пониження в посаді”.
Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 16.05.2007 року №239 доОСОБА_1 застосоване дисциплінарне стягнення - пониження у посаді.
Згідно п. 24, 25 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 р. N 111, посадова особа, яка призначала службове розслідування, у 10-денний термін розглядає висновок та всі інші матеріали службового розслідування і проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. У ході бесіди до військовослужбовця доводяться суть учиненого ним порушення, які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій він порушив. За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, заяв та клопотань особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Він підписується особою, яка проводила бесіду, присутніми посадовими особами та військовослужбовцем, з яким проводилась бесіда. Якщо розслідування проведено повно, всебічно й об'єктивно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) затверджує його.
Із змісту аркушу співбесіди (а.с. 51) вбачається, що 17.05.2007 року начальником Харківського прикордонного загону була проведена співбесіда з ОСОБА_1якому були доведені, встановлені службовим розслідуванням порушення.
Однак, суд вважає, що третьою особою не було дотримано вимог п.24, 25 Інструкції і цій частині, оскільки за наведеним змістом співбесіда з військовослужбовцем повинна проводитися до затвердження висновку службового розслідування, а не після притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, як це мало місце у даному випадку.
Таким чином, під час проведення службового розслідування були суттєво порушені права позивачаОСОБА_1 на участь у проведенні службового розслідування, передбачені ч.2 п. 14 Інструкції, згідно якої особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб.
В даному випадку позивачу ОСОБА_1 у встановленому порядку не було доведено суть учиненого ним порушення, вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій він порушив, що позбавлено його права давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб.
За таких обставин, позивач був притягнутий до дисциплінарної відповідальності за наказом 16.05.2007 року №239 без дотримання встановленого порядку, а тому накладене дисциплінарне стягнення не може бути визнано законним та підлягає скасуванню судом.
Доводи представників відповідача та третьої особи про те, що співбесіда з ОСОБА_1проводилася до затвердження висновку службового розслідування не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні, оскільки аркуш відповідної співбесіди представлений до суду не був.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КАС України, обставини, які повинні бути підтверджені певними засобами доказування не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування у зв'язку з чим, пояснення свідків щодо обставин проведення співбесіди з позивачем судом до уваги не беруться. До того ж, допитані свідки ОСОБА_6.,ОСОБА_7., ОСОБА_8 надали неповні, розпливчасті та суперечливі пояснення щодо обставин проведеної з ОСОБА_1співбесіди, у зв'язку з чим, не прийняті судом до уваги.
Крім того, необхідно зазначити, що відповідно до п. 17. Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України розслідування має встановити зокрема: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.
Як зазначено у висновку службового розслідування (арк. 23-25) комісією був проведений аналіз прийнятого начальником застави ОСОБА_1рішення на охорону державного кордону в період з 10 по 16 квітня 2007 року у зв'язку з затриманням 13.04.2007 року громадян України, які на трьох автомобілях УАЗ здійснили спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Російську Федерацію поза пунктом пропуску та затриманням 15.04.2007 року двох громадян РФ, які на двох автомобілях УАЗ здійснили перетинання державного кордону з Російської Федерації в Україну поза пунктом пропуску.
У ході аналізу комісією (арк.3 розслідування) зроблений висновок про відсутність уОСОБА_1 будь-якої інформації щодо можливої протиправної діяльності на ділянці прикордонної застави, чим порушено вимоги норм Статуту Державної прикордонної служби.
Однак, із змісту проведеного аналізу не вбачається які неправомірні дії або бездіяльність були вчинені саме Бокатовим І.В., в чому полягає його вина та який причинний зв'язок між його діяннями та вищезазначеними порушеннями державного кордону України та нормами Статуту. Зазначені обставини, як вбачається з висновку розслідування не були встановлені при аналізі інших недоліків (з оперативно-розшукової діяльності та організації службової діяльності інспекторів прикордонної застави).
Зазначені обставини не відображені і у наказі про притягненняОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.
Таким чином, висновок службового розслідування не відповідає вимогам п.17 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, що потягло за собою невмотивованість застосування до позивача дисциплінарного стягнення.
Зважаючи на викладене, суд приходить до висновку про необхідність скасування наказу Начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 16.05.2007р. №239 в частині накладення наОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді пониження у посаді та поновлення його на попередній посаді.
У задоволенні вимоги ОСОБА_1 про зобов'язання Начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України у семиденний строк видати наказ про поновлення на посаді слід відмовити, оскільки зазначена вимога по суті є способом виконання рішення суду про поновлення позивача на посаді. Однак, питання встановлення способу і порядку виконання судового рішення за наявності обставин, що ускладнюють його виконання, відповідно до ст. 263 КАС України, розглядаються судом під час виконання зазначеного рішення, а не під час розгляду справи як помилково вважає позивач.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 4, 8, 11, 94, 104, 159, 160-162 КАС України, суд -
П О С Т А Н О В И В :
Позов задовольнити частково.
Скасувати наказ Начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 16.05.2007р. №239 в частині накладення наОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді пониження у посаді.
Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника прикордонної застави „Веселе” Харківського прикордонного загону.
У задоволенні вимоги про зобов'язання Начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України у семиденний строк видати наказ про поновлення на посаді - відмовити.
Стягнути з Державного бюджету України на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 3 грн. 40 коп.
Постанову суду в частині поновлення наОСОБА_1 посаді звернути до негайного виконання.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку заяву не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня складання постанови у повному обсязі заяви про апеляційне оскарження і поданням після цього протягом 20 днів апеляційної скарги, з подачею її копії до апеляційної інстанції або в порядку ч. 5 ст. 186 КАС України.
Повний текст постанови виготовлений 28 січня 2008 року.
Суддя (підпис)
Постанова не набрала законної сили. З оригіналом згідно.
Суддя І.М. Ральченко