ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД  міста КИЄВА

01025,  м. Київ,  вул. Десятинна,  4/6

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

м. Київ

15.02.2008 р.                                                                                                     № 9/55  

15:35

За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Арком»

ДоМіжвідомчої комісії з питань державних закупівель

Третя особа 1Закрите акціонерне товариство «Концерн Алекс»

Третя особа 2Головне управління зв’язку та інформаційних систем Генерального штабу Збройних сил України Міністерства оборони України

про Визнання протиправними рішення

Суддя: Кротюк О.В.

Секретар судового засідання: Гончаренко С.В.

Представники:

Від позивачаДемченко Ю.В.(довіреність № б/н від 22.01.2008 року)

Від відповідачане прибув

Від третьої особи 1Мінчук Д.Л.(довіреність № 1/24 від 24.12.2007 року)

Від третьої особи 2 Мога М.В.(довіреність 220/1031/д від 28.12.2007 року)

Обставини справи:

Позивач -  Товариство з обмеженою відповідальністю «Арком»звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із адміністративним позовом до відповідача Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель про визнання протиправними рішення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.09.2007р. відкрито провадження в адміністративній справі № 9/55 та для всебічного повного і об’єктивного розгляду справи судом вжито відповідних заходів: встановлено строк для проведення підготовчого провадження до 11.10.2007р., про що належним чином повідомлено сторін по справі.

11.10.2007 року до канцелярії суду надійшла заява Закритого акціонерного товариства «Концерн Алекс»про залучення останнього в якості третьої особи , яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, мотивована тим, що оскаржуване рішення відповідачем прийнято за результатами розгляду його скарги.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва № 9/55 від 11.10.2007 р. було залучено Закрите акціонерне товариство  «Концерн Алекс»в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

22.10.2007 року в попередньому судовому засіданні представник позивача заявив клопотання про залучення Головного управління зв’язку та інформаційних систем Генерального штабу Збройних сил України Міністерства оборони України в якості третьої особи,  яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, мотивоване тим, що рішення по даній адміністративній справі може вплинути на права, обов’язки та інтереси Головного управління зв’язку та інформаційних систем Генерального штабу Збройних сил України Міністерства оборони України.

  Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва № 9/55 від 22.10.2007 р. було залучено Головне управління зв’язку та інформаційних систем Генерального штабу Збройних сил України в особі Міністерства оборони України в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

22.10.2007 року до канцелярії суду надійшла заява Закритого акціонерного товариства «Концерн Алекс»про залучення останнього в якості третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору. Вивчивши матеріали справи, розглянувши заяву Закритого акціонерного товариства «Концерн Алекс», заслухавши пояснення позивача та третьої особи ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва № 9/55 від 22.11.2007 р. в задоволенні заяви Закритого акціонерного товариства «Концерн Алекс»про вступ у справу в якості третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору було відмовлено.

Розглянувши подані сторонами та третіми особами документи і матеріали, заслухавши  пояснення його представника, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об’єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

встановив:

Головним управлінням зв’язку та інформаційних систем Генерального штабу Збройних сил України Міністерства оборони України в інформаційному бюлетені Тендерної палати України від 12.11.2006 року № 46(65) було опубліковано оголошення  № 46042806, щодо проведення відкритих торгів (тендеру) на закупівлю за державні кошти обладнання радіозв’язку.

Позивач прийняв участь у тендері, шляхом подачі своєї тендерної пропозиції та отримав перемогу за підсумками проведення тендеру, результатом чого стало укладення Договору № 25 від 13 грудня 2006 року про поставку продукції для державних потреб.

30.11.2006 року Закритим акціонерним товариством «Концерн Алекс»на адресу Спеціальної контрольної  комісії з питань державних закупівель при Рахунковій палаті України (на сьогодні Міжвідомча комісія з питань державних закупівель) та Комісії по розгляду скарг при Тендерній палаті України була направлена скарга № 3/30 стосовно процедури проведення торгів на закупівлю обладнання радіозв’язку, в якій з проханням відмінити торги.

          05.12.2006 року внаслідок надходження скарги, відповідач звернувся до Головного управління зв’язку та інформаційних систем Генерального штабу Збройних сил України Міністерства оборони України з запитом №1516/1-СКК/п про надання пояснювальної записки щодо змісту скарги та витребування ряду документів. Внаслідок розгляду відповідачем скарги, процедуру закупівлі було зупинено до 03.01.2007 року. У зв’язку з ненаданням до 13 грудня 2006 року витребуваних у Головного управління зв’язку та інформаційних систем Генерального штабу Збройних сил України Міністерства оборони України документів та матеріалів відповідач, 27.12.2006 року запитом № 1516/1-СКК/ продовжив строк зупинення процедури закупівлі до 31.01.2007 року.

26.12.2006 року листом № 308/22/5176 Головне управління зв’язку та інформаційних систем Генерального штабу Збройних сил України Міністерства оборони України надало відповідачу витребувані документи та матеріали.

26.01.2007 року відповідачем було винесено рішення № 49/26-скк-18р, яким торги на закупівлю обладнання радіозв’язку, згідно оголошення № 46042806 опублікованого в офіційному бюлетені Тендерної палати України  від 13.11.2006 року №46(65) –відмінено.

Відповідно до ч.10 ст.1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»тендерною документацією є документація, що готується замовником та передається учасникам для підготовки ними тендерних пропозицій щодо предмету закупівлі, визначеного замовником відповідно до цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст. 21 Закону України  «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»тендерна документація повинна містити: інструкцію щодо підготовки тендерних пропозицій, перелік критеріїв, які висуваються тендерним комітетом з метою оцінки відповідності учасників встановленим кваліфікаційним вимогам, інформацію про необхідність документального підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним вимогам, інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі: відповідну технічну специфікацію, плани, креслення, малюнки, підготовлені відповідно до частин другої та третьої цієї статті, кількість товару, місце, де мають бути виконані роботи чи надані послуги, додаткові послуги, які мають бути надані,  строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, перелік критеріїв та методику їх оцінки для визначення найкращої тендерної пропозиції, зазначення основних умов, які обов'язково будуть включені до договору про закупівлю, опис окремої частини або частин предмета закупівлі, щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції у разі, якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції тільки стосовно частини товарів, робіт чи послуг, що закуповуються, спосіб оцінки і порівняння альтернативних тендерних пропозицій, методику розрахунку ціни тендерної пропозиції із зазначенням того, чи повинна вона включати інші елементи, крім вартості самих товарів, робіт чи послуг, наприклад, витрати на транспортування, страхування, навантаження, розвантаження, сплату митних тарифів, податків тощо, інформацію про валюту (валюти), у якій (яких) має бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції, зазначення мови (мов), якою (якими) мають бути складені тендерні пропозиції, вимоги замовника щодо надання тендерного забезпечення та забезпечення виконання договору про закупівлю, умови повернення чи неповернення тендерного забезпечення, зазначення способу, місця та кінцевого строку подання тендерних пропозицій, виклад процедури надання роз'яснень щодо тендерної документації, а також повідомлення про намір замовника провести збори учасників, зазначення строку, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, зазначення місця, дати та часу розкриття тендерних пропозицій, зазначення прізвища, посади та адреси однієї чи кількох посадових осіб або інших працівників замовника, уповноважених здійснювати зв'язок із учасниками, інформацію про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної пропозиції та іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до п.2.3.додатку 2 тендерної документації, учасники торгів у складі своїх тендерних пропозицій повинні надати оригінал довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості по обов’язковим платежам по бюджету не більше двомісячної давнини відносно дати розкриття тендерних пропозицій.

Наведене свідчить про те, що Головним управління зв’язку та інформаційних систем Генерального штабу Збройних сил України Міністерства оборони України було винесено додаткову вимогу до тендерної документації, яка полягала у наданні всіма учасниками торгів оригіналу довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості по обов’язковим платежам до бюджету не більше двомісячної давнини відносно дати розкриття тендерних пропозицій.

Посилання відповідача на листи Державної податкової адміністрації України про те, що довідка про підтвердження відсутності податкового боргу щодо податків та зборів дійсна протягом 10 днів з дня видачі не стосується змісту обставин справи і тендерної документації з огляду на те, що замовником не ставиться мета отримання відомостей про наявність чи відсутність податкового боргу на момент розкриття тендерних пропозицій. Адже в цьому немає сенсу з огляду на те, що податковий борг може виникнути і на наступний день, як після розкриття тендерних пропозицій, так і видання довідки. Суд погоджується з позицією третьої особи на боці позивача, щодо мети отримання цієї довідки –наявності поточної інформації, максимальні часові рамки якої обумовлені початком прийняття тендерних пропозицій і до моменту розкриття останніх, а не наявності чи відсутності податкового боргу на день розкриття тендерних пропозицій. На це додатково вказує також обставини, у відповідності до яких мінімальний строк подання тендерних пропозицій не може становити менше 21 календарного дня від дати опублікування оголошення про проведення торгів (ч.3 статті 19 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»), що виключає доцільність та взагалі можливість отримання довідки строк дії якої 10 днів з дня її видачі в частині наявності/відсутності податкового боргу. Але згідно мети третьої особи на боці позивача отримання довідки про відсутність податкового боргу, а також умов з цього приводу визначених в тендерній документації, суд не вбачає будь-яких протиправних умов та обмежень, що спричинять наслідком порушення принципів та положень Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

Отже, з огляду на вищезазначене, суд вважає висновки відповідача про можливість приведення до відхилення тендерної пропозиції з огляду на наявність відповідної вимоги щодо надання довідки про відсутність податкового боргу у тендерній документації безпідставними та необґрунтованими.

Відносно питання печатки суд вважає наступне.

З огляду на реєстр № 71 на видачу тендерної документації за оголошенням № 46042806 жодна особа, яка звернулася до замовника з приводу отримання тендерної документації, не мала статусу фізичної особи - суб’єкта підприємницької діяльності (далі - СПД). Не було заявлено будь-яких скарг третіх осіб, які мали статус СПД з приводу відмови їм у видачі тендерної документації, недопущення до торгів або відмови на цій підставі.

З огляду на зміст п.8.3. тендерної документації суд приходить до висновку про те, що даний пункт не має вимоги обов’язкової наявності у учасника торгів відповідної печатки. Даний пункт встановлює вимоги щодо порядку оформлення тендерної документації, а саме в частині заклеювання конверта та здійснення на ньому відміток. В розділі І Тендерної документації “Загальна інформація про закупівлю” зазначається про те, що до участі у торгах (тендері) запрошуються усі фізичні та юридичні особи. Таким чином рівнозначним елементом печатки юридичної особи як відмітки на конверті в місцях його склеювання може бути й підпис СПД у разі відсутності у останнього відповідної печатки.

Крім того, рішення відповідача з приводу скарги ЗАО “Концерн Алекс” в цій частині вийшло за межі змісту вимог зазначених скаржником у скарзі, при цьому інтереси скаржника в цій частині жодним чином не порушені. Суд вважає, що  відповідач безпідставно прийняв рішення, базуючись на власній думці щодо гіпотетичної можливості порушення прав третіх осіб, не дивлячись на те, що в цій частині будь-які права та інтересі іншої третьої особи не порушено, будь-яких звернень від СПД з цього приводу не надходило, крім того будь-яких обмежень щодо участі у торгах СПД тендерною документацією як прямо так і опосередковано не встановлено. Суд вважає, що відповідне реагування відповідача в частині печатки є тільки тоді обґрунтованим, коли дійсно має факт відповідного порушення. За відсутності таких фактів, та зазначення виключно думки без наявності її належного обґрунтування, тобто не доведення наявності дискримінації, з огляду і на те, що рішення прийнято вже набагато пізніше дати розкриття тендерних пропозицій, суд вважає, що оскаржуване рішення № 49/26-скк-18 в цій частині у відповідності до положень статті 2 частини 3 КАС України є: не обґрунтованим, недобросовісним, не розсудливим, не пропорційним.

Щодо дій відповідача про продовження призупинення строку процедури закупівлі, суд вважає наступне.      

У відповідності до положень частини 5 статті 37 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” в редакції станом на 15.12.2005 року (адже редакція статті від 01.12.2006 вступає в силу після через 60 днів з дня опублікування Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти" №424-V від 01.12.2006р.) за результатами розгляду скарги замовник або Комісія, з урахуванням висновку Тендерної палати України щодо розгляду скарги (у разі його надходження), приймає рішення про повне або часткове задоволення скарги, що має наслідком відміну торгів, вчинення замовником певних дій, або приймає рішення про незадоволення скарги. У разі, якщо скарга має складний або спеціалізований характер, Комісія має право залучити незалежних кваліфікованих (технічних) експертів та консультантів у відповідних галузях та продовжити строк зупинення процедури закупівлі до надання експертами та консультантами остаточного висновку щодо поставлених перед ними питань.

Тобто право відповідача на додаткове продовження строку зупинення закупівлі має місце виключно лише при наявності складного чи спеціалізованого характеру скарги, та  обумовлене цим залучення Комісією незалежних кваліфікованих (технічних) експертів та консультантів у відповідних галузях. При цьому кінцевий строк продовження строку зупинення процедури закупівлі фактично обумовлений подією надання експертами та консультантами остаточного висновку щодо поставлених перед ними питань.

Інших випадків та підстав для продовження строку зупинення процедури закупівлі законом не передбачено.

Враховуючи вищезазначене, а також беручи до уваги те, що  дії  відповідача з приводу  продовження строку зупинення процедури закупівлі вчиненні без наявності підстав та обґрунтувань, передбачених частиною 5 статті 37  Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” в редакції станом на 15.12.2005 року, суд вважає, що такі дії відповідача вчинені останнім не на підставі, не у межах повноважень, що передбачені Конституцією та Законом України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”. Відповідач не визнавши складний або спеціалізований характер скарги, не залучивши в зв’язку з цим незалежних кваліфікованих (технічних) експертів та консультантів у відповідних галузях, зобов’язаний розглянути скаргу на підставі наявних документів та в строк встановлений частиною 2 статі 37 вищезазначеного Закону в редакції станом на 15.12.2005 року. В зв’язку з вищезазначеним суд вважає, що позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Суд не приймає до уваги документи, подані третьою особою –ЗАТ “Концерн Алекс” через канцелярію суду 15.02.2008 р. (клопотання про встановлення належних відповідачів у справі, заперечення), оскільки 04.02.2008 р. вислухавши додаткові пояснення і дослідивши додаткові докази, суд постановив ухвалу про закінчення з’ясування обставин у справі та перевірки їх доказами і перехід до судових дебатів, тому документи, які не були досліджені в судовому засіданні, на стадії судових дебатів судом не приймаються до уваги.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд також бере до уваги, що згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9)  з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10)  своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.  2 ст. 71  КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. Доказів, які б спростовували доводи позивача відповідач суду не надав.

Згідно з ч.  2 ст. 71  КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії  чи  бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Всупереч наведеним вимогам відповідач як суб'єкт владних повноважень не довів правомірності прийнятого рішення з урахуванням всіх встановлених фактичних обставин та вимог законодавства.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 9, 69-71, 158-163 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва , -

П О С Т А Н О В И В :

1.          Задовольнити адміністративний позов повністю.

2.          Визнати протиправним та скасувати Рішення Спеціальної контрольної комісії з питань державних закупівель № 49/26-СКК-18 від 26 січня 2007 року.

3.          Визнати дії Спеціальної контрольної комісії з питань державних закупівель по продовженню призупинення строку процедури закупівлі протиправними.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо заяву про апеляційне оскарження не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України, постанова суду набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду через Окружний адміністративний суд міста Києва шляхом подання заяви про апеляційне оскарження протягом десяти днів з дня проголошення постанови та подання апеляційної скарги на постанову протягом двадцяти днів з дня подачі заяви про апеляційне оскарження, або без подання заяви про апеляційне оскарження шляхом подання апеляційної скарги на постанову протягом десяти днів з дня проголошення постанови.

Суддя                                                                                                                                 О.В.Кротюк