^УХВАЛА

Іменем України

12 вересня 2006 року                                                                                           м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі

головуючого                                         судді ГОШОВСЬКОГО Г.М.

суддів                                                   КОНДОРА Р.Ю., СТАНА І.В.

за участю прокурора СИРОХМАН Л.І., потерпілого ОСОБА_1. та його представ­ника адвоката ОСОБА_2.

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційним подан­ням ст. помічника прокурора м. Мукачева Міцовди К.Д., апеляціями потерпілих ОСОБА_3. та ОСОБА_1. на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської об­ласті від 29 червня 2006 p., яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 р.н, уродженця м. Сваляви, мешканця м. Мукачева, вул. АДРЕСА_1, Закарпатської обл., українця, гр-на України, безробітного, не судимого,

засуджено за ст. 190 ч. 2 КК України до 2-х років позбавлення волі, за ст. 190 ч. з КК Укра­їни до 3-х років позбавлення волі, за ст. 27 ч. 4 ст. 364 ч. 2 КК України до 5-ти років позба­влення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльніс­тю на строк до 3-х років. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття ОСОБА_4. призначено 5 років позба­влення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльніс­тю на строк до 3-х років. На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого від відбу­вання призначеного покарання, якщо він протягом 3-х річного іспитового строку не вчи­нить нового злочину, на підставі ст. 76 КК України його зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої сис­теми та повідомляти ці органи про зміну місця проживання або роботи. Ухвалено: запобіжний захід ОСОБА_4. залишити підписку про невиїзд; речові докази - документи зберігати при матеріалах справи; стягнути з ОСОБА_4. у відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_3. - 50000,00 грн., ОСОБА_5. -75000,00 грн., ОСОБА_6. - 74000,00 грн., ОСОБА_1. - 152600,00 грн., ОСОБА_7. - 5000,00 грн.; стягнути із засудженого за виконання експертиз 732,8о грн. на ко­ристь НДЕКЦ при УМВС України на Львівській залізниці.

За вироком суду ОСОБА_4. визнано винним в наступному.

07.11.2003 р. ОСОБА_4., зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_5., під виглядом придбання йому однокімнатної квартири в м. Мукачеві продав за 4500,00 дол. США, що за відповідним курсом НБУ складає 23994,00 грн., належну тому трикімнатну квартиру, що по вул. АДРЕСА_2, в м. Мукачеві. 4000,00 дол. США з цих коштів були зара­ховані на рахунок ОСОБА_5. N° НОМЕР_1 в Мукачівському відділенні Ощадбанку № 7281/9, a 500,00 дол. США ОСОБА_4. привласнив одразу після продажу квартири. По­тім ОСОБА_4. шляхом обману, зловживаючи довірою отримав від ОСОБА_5. дору­чення від 13.11.2003 р. на розпорядження вищезазначеним вкладом останнього в Ощад­банку, а 14.11.2003 р. зняв з цього рахунку 4000,00 дол. США і також використав на власні потреби, а обіцяну квартиру ОСОБА_5. не придбав, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 23994,00 грн.

27.05.2005 р. та 08.06.2005 р. ОСОБА_4., перебуваючи в квартирі № АДРЕСА_3 в м. Мукачеві, шляхом обману та зловживання довірою потерпілого ОСОБА_3., під виглядом придбання йому однокімнатної квартири по вул. АДРЕСА_4, в м. Мукачеві, заволодів належними потерпілому 4000,00 дол. США, що за відповідним кур­сом НБУ складає 20200,00 грн., та 6000,00 дол. США, що за відповідним курсом НБУ

Справа № 11-566/2006 Категорія 11-А

Головуючий у 1-й інстанції МОНИЧ В.О.

Доповідач КОНДОР Р.Ю.

складає 30330,00 грн., які привласнив і використав на власні потреби, чим завдав потер­пілому матеріальну шкоду в розмірі 50530,00 грн.

17.08.2005 р. ОСОБА_4., шляхом обману та зловживання довірою потерпілого ОСОБА_6., під виглядом купівлі в нього однокімнатної квартири, що по вул. АДРЕСА_5, в м. Мукачеві, ввівши останнього в оману, оформив договір купівлі-продажу цієї квартири на гр-на ОСОБА_8., а ОСОБА_6, обумовлені 14500,00 дол. США, що за від­повідним курсом НБУ складає 73225,00 грн., не повернув, чим на цю суму спричинив по­терпілому матеріальну шкоду.

Влітку 2004 р. ОСОБА_4., діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою шахрайського заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_7., а також шляхом обма­ну - під видом сприяння в реалізації в Мукачівському МЕТІ та ЕО її квартири по вул. АДРЕСА_6, в м. Мукачеві отримав від неї всі необхідні правовстановлюючі документи на цю квартиру, потім продав її, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 310000,00 грн.

В апеляційному поданні ст. помічника прокурора м. Мукачева Міцовди К.Д. з ура­хуванням його доповнення ставиться питання про скасування вироку у зв'язку з істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінально-процесуального закону та напра­влення справи на новий судовий розгляд. Апелянт вказує, зокрема, що всупереч вимогам ст.ст.49, 50, 290 КПК України, судовий розгляд справи відбувся без участі потерпілого ОСОБА_1., його позиція щодо вирішення справи заслухана не була, питання про можливість захисту його законних інтересів не було з'ясоване, суд призначив додаткове покарання та неправильно застосував ст. 75 КК України, а також не зазначив у вироку, в чому саме полягали дії засудженого, що органом досудового слідства були кваліфіковані за ст. 27 ч. 4 ст. 364 ч. 2 КК України.

Потерпілі ОСОБА_3.та ОСОБА_1. в апеляціях ставлять питання про ска­сування вироку та постановлення апеляційним судом нового вироку з призначенням за­судженому більш суворого покарання. Апелянти зазначають, що під час судового розгля­ду справи були порушені їхні права, що передбачені ст.ст.49, 50, 290 КПК України, при­значене покарання не відповідає особі раніше вже судимого ОСОБА_4., тяжкості вчинених ним злочинів і є зам'яким. ОСОБА_1. вказує також, що в судове засідання не викликався, його було штучно усунуто від участі в справі, а вчинення злочину саме що­до нього та заподіяння шкоди у вироку не відображені.

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора Сирохман Л.І., потерпілого ОСОБА_1. та його представника адвоката ОСОБА_2, які підтримали апеляції, проси­ли їх задовольнити, вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, обго­воривши доводи сторін та перевіривши матеріали справи, суд приходить до наступного.

Кримінальні справи були порушені у вересні-жовтні 2005 р. у зв'язку з діями ОСОБА_4. по купівлі-продажу нерухомого майна за фактами шахрайського заволодіння майном, що спричинили матеріальну шкоду гр-нам ОСОБА_3., ОСОБА_7., ОСОБА_5., ОСОБА_6. 16.11.2005 р. за вищезазначеними епізодами було порушено криміна­льну справу щодо ОСОБА_4. за ознаками злочинів, передбачених ст. 190 ч. 2, ст. 190 ч. 3, ст. 190 ч. 4 КК України. 19.04.2006 р. щодо ОСОБА_4. була порушена криміналь­на справа за ознаками злочину, передбаченого ст. 27 ч. 4 ст. 364 ч. 2 КК України, за фак­том підбурювання до зловживання службовим становищем службовими особами Мука­чівського міського нотаріального округу у зв'язку з діями приватного нотаріуса ОСОБА_9, пов'язаними з незаконним посвідченням договору між ОСОБА_7. та ОСОБА_10. купівлі продажу квартири по вул. АДРЕСА_6 в м. Мукачеві (т. 1 а.с. 1-7, 10-11, т. 2 а.с. 130-132). Справи були об'єднані в одне провадження.

ОСОБА_3., ОСОБА_7., ОСОБА_5., ОСОБА_6. визнані в справі потерпіли­ми та цивільними позивачами.

20.10.2005 р. до прокурора звернувся із заявою ОСОБА_1., який вказував на шахрайське заволодіння ОСОБА_4. належними йому 26000,00 дол. США з наступ­ним незаконним, у зговорі з нотаріусом ОСОБА_9., переоформленням належної ОСОБА_7. квартири по вул. АДРЕСА_6 в м. Мукачеві, та просив притягти ОСОБА_4. до відповідальності (т. 1 а.с. 167-169).

ОСОБА_1. визнано в справі потерпілим та цивільними позивачем на суму 152600,00 грн. (т. 2 а.с. 145,148-149), він, ОСОБА_7., ОСОБА_10. давали показання щодо обставин передачі ОСОБА_4. коштів в сумі 26000,00 дол. США, про фактичне забезпечення позики квартирою по вул. АДРЕСА_6, про оформлення, рух і повер­нення квартири ОСОБА_1. потерпілій ОСОБА_7. (т. 2 а.с. 142-144, 146-147, 150-

151)-

Разом з тим, реальні причини та обставини щодо руху належної потерпілій ОСОБА_7. квартири, питання пов'язаності дій ОСОБА_4. із одержанням у позику від ОСОБА_1. коштів, заподіяння останньому шкоди, як і реальний розмір шкоди, що була завдана ОСОБА_7. - тобто реальні відносини, що виникли між сторонами, їх нас­лідки належно не з'ясовувалися, ОСОБА_4. з цього приводу питання не задавалися, прогалини та суперечності у його показаннях із показаннями інших осіб не усувалися.

10.05.2006 р. кримінальну справу щодо ОСОБА_4. за ознаками злочину, пе­редбаченого ст. 190 ч. 4 КК України, за епізодом щодо належної ОСОБА_7. квартири по вул. АДРЕСА_6 в м. Мукачеві, закрито у зв'язку із порушенням щодо ОСОБА_4. за цим же фактом кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ст. 27 ч. 4 ст. 364 ч. 2 КК України (т. З а.с. 138-139).

ОСОБА_4. було пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбаче­них ст. 190 ч. 2, ст. 190 ч. 3, ст. 27 ч. 4 ст. 364 ч. 2 КК України (т. 3 а.с. 146-149). Причому, питання заподіяння шкоди потерпілому ОСОБА_1. та кваліфікація відповідних дій ОСОБА_4. відображення в обвинуваченні не знайшли, хоча рішення про будь яку зміну статусу ОСОБА_1. як потерпілого, цивільного позивача, про належне розв"язання питання кваліфікації цих дій ОСОБА_4. також не приймалися, а потер­пілий від заяви про злочин не відмовлявся.

Одночасно з цим, з кримінальної справи для додаткової перевірки були виділені матеріали щодо протиправних дій службових осіб Мукачівського міського нотаріального округу (т. 3 а.с. 132-135). Із змісту процесуальних документів та матеріалів справи вбача­ється, що йдеться про зловживання службовим становищем приватним нотаріусом ОСОБА_9., вчиненим у співучасті з ОСОБА_4. щодо незаконного відчуження належ­ної ОСОБА_7. квартири по вул. АДРЕСА_6 в м. Мукачеві, ці дії орган досудового слідства вважає доведеними.

Суд розглянув справу із застосуванням положень ст. 299 КПК України щодо по­рядку дослідження доказів у ній, вирішивши, зокрема, допитати потерпілих. Водночас питання про обсяг і порядок дослідження доказів було вирішене у відсутність потерпілих ОСОБА_7., ОСОБА_5., ОСОБА_6. та ОСОБА_1., а коли перші троє з'явилися в судове засідання, склад суду не оголошувався, передбачені законом права, в т.ч. і право відводу, потерпілим не роз'яснювалися, їх позиція щодо дослідження доказів не з'ясовувалася. Перед допитом потерпілі про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України не попереджувалися. Потерпілий ОСОБА_1. участі в судовому розгляді справи не брав, причина його неявки до суду не з'ясовувалася, даних про вжиття судом заходів по забезпеченню його явки в судове засідання немає.

Формулювання визнаного судом доведеним обвинувачення за ст. 27 ч. 4 ст. 364 ч. 2 КК України за епізодом щодо належної ОСОБА_7. квартири по вул. АДРЕСА_6 в м. Мукачеві, що зазначене у вироку, не відповідає обвинуваченню, пред явленому ОСОБА_4. органом досудового слідства. Дії щодо підбурення приватного нотаріуса ОСОБА_9 до незаконного нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу даної квартири гр-ці ОСОБА_10. та відповідні обставини справи судом фактично не досліджувалися, відображення у вироку не знайшли і, одночасно, ці протиправні дії з обвинувачення не виключені. Оскільки це не сформульовано, з вироку незрозуміло, що саме ним встанов­лено і в чому саме полягають передбачені цим кримінальним законом злочинні дії засу­дженого за них ОСОБА_4.

Цивільні позови вирішені судом при тому, що в судовому засіданні вони не оголо­шувалися, позиція підсудного щодо них не з'ясовувалася. Докази щодо фактичного роз­міру шкоди та цивільного позову ОСОБА_7., хоча такий судом було задоволено част­ково - в розмірі, що у 62 рази менший від заявлених вимог, не досліджувалися, мотиви такого рішення суду у вироку не наведені.

Виділення кримінальної справи допускається тільки у випадках, які викликаються необхідністю, коли це не може мати негативних наслідків для справи (ст.ст. -22, 26 КПК України). Потерпілому забезпечується можливість реалізації його прав, судовий розгляд справи у його відсутність після з'ясування причини неявки можливий лише у випадку, якщо ці права, в т.ч. і щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, не будуть порушені, а належне з'ясування обставин справи є можливим (ст.ст. 72, 267, 290, 299 КПК України). Відповідно до ст.ст. 323-324 КПК України, ст.ст. 55. 65 КК України, суд, забезпечивши всебічний, повний і об'єктивний розгляд кримінальної справи, постанов­ляє законний і обґрунтований вирок та належно призначає необхідне і достатнє для ви­правлення особи та попередження нових злочинів конкретне покарання. Підставами для скасування вироку із поверненням справи на додаткове розслідування є істотні порушен-ня органом досудового слідства кримінально-процесуального закону, які унеможливлю-

ють постановлення у справі законного вироку, підлягає скасуванню вирок і у випадку не­відповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування кримінального закону, істотного порушення судом кримінально-процесуального закону (ст. 367 ч. 1 п.п. 1-4, ст. 368 ч. 1, ч. 2 п. 1, ст. 369, ст. 370 ч. 1, ст. 371 п. З, ст. 374 ч. 1 п.п. 1, 4 КПК України).

З урахуванням викладеного, оцінивши докази у сукупності, апеляційний суд при­ходить до висновку про часткову обгрунтованість апеляцій.

Досудове слідство у справі на даний час не є правильним, всебічним, об'єктивним і повним. Виділення матеріалів для додаткової перевірки проведене з істотним порушен­ням кримінально-процесуальний закону, що негативно відбилося на справі. Зокрема, за встановлених обставин не є виправданим обвинувачення особи, яка не є службовою осо­бою, у підбурюванні іншої особи до вчинення службового злочину та водночас окреме ви­рішення справи щодо цих осіб, їхніх взаємопов'язаних дій та одних і тих же обставин справи при тому, що ця інша особа знаходиться в розпорядженні органу досудового слідс­тва та бере участь у даній справі в якості свідка.

Суд першої інстанції не звернув увагу на істотні порушення кримінально-процесуального закону органом досудового слідства і в свою чергу також припустився по­рушень, що в сукупності унеможливило постановлення законного вироку в справі. Суд порушив право потерпілого ОСОБА_1. на участь в судовому розгляді справи. За встановлених обставин, суд не вправі був відповідно до ст. 299 КПК України обмежувати обсяг доказів, що підлягають дослідженню, не вживши необхідних заходів для забезпе­чення участі потерпілого в справі та не з'ясувавши думку усіх потерпілих з цього приводу. З урахуванням необхідності перевірки фактичних обставин справи, що впливають на об­сяг пред'явленого обвинувачення, розмір цивільного позову та права підсудного, суд не мав належних підстав застосовувати положення ст. 299 КПК України і щодо реальних об­ставин руху належної потерпілій ОСОБА_7. квартири, залишивши це питання за ме­жами дослідження доказів. Крім того, суд взагалі не з'ясовував питання заподіяння шко­ди потерпілому ОСОБА_1. і не дав належної оцінки відповідним пов'язаним між со­бою фактам і діям ОСОБА_4. та інших осіб, хоча й засудив особу за незаконні дії щодо відчуження даної квартири.

Суд призначив засудженому також і покарання у вигляді „позбавлення права обі­ймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3-х років", тобто всу­переч закону не визначив конкретний вид і строк покарання, чим унеможливив виконан­ня вироку.

Отже, у справі не з'ясовані істотні обставини, що відповідно до ст. 64 КПК України мають значення для предмету доказування. Можливості одержання доказів і належного розслідування справи не вичерпані.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про наявність під­став для повернення справи на додаткове розслідування та необхідність часткового задо­волення апеляцій. Фактичні обставини справи у сукупності повинні бути перевірені під час додаткового розслідування. Недоліки досудового слідства не можуть бути усунуті в судовому засіданні. Справа підлягає поверненню на додаткове розслідування з мотивів неповноти, неправильності і однобічності досудового слідства, після чого залежно від встановленого слід належно кваліфікувати дії особи. Якщо вину ОСОБА_4. у даних злочинах буде доведено, призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України не може бути визнане обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 365, 366, ст. 367 ч. 1 п.п. 1-4, ст. 368 ч. 1, ч. 2 п. 1, ст. 369, ст. 37° ч. 1, ст. 371 п. 3,ст. 374 ч. 1 п.п. 1, 4 КПК України, -

ухвалив:

Апеляційне подання ст. помічника прокурора м. Мукачева Міцовди К.Д. та апеля­ції потерпілих ОСОБА_3. та ОСОБА_1. задовольнити частково, ви-рок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 29 червня 2006 р. щодо ОСОБА_4. скасувати, а кримінальну справу направити прокурору м. Мукачева для організації додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_4. залишити попереднім - підписку про невиїзд.

В решті апеляції залишити без задовлення.------------------------------------------------------------------------