У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:
головуючого Єлфімова О.В.,
суддів: Пузиревського Є.Б., Крещенка А.М.,
за участю прокурора Кравченко Є.С.,
розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 15 листопада 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 8 квітня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 10 березня 2011 року щодо нього та ОСОБА_6,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 8 квітня 2010 року засуджено:
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, не судимого,
- за ч. 1 ст. 191 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади, пов’язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 рік 6 місяців;
- за ч. 3 ст. 191 КК України на 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади, пов’язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки;
- за ч. 5 ст. 191 КК України на 11 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади, пов’язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки та конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_5 визначене у виді 11 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади, пов’язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки та конфіскацією всього особистого майна;
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_2,
громадянина України, раніше судимого
вироком Суворовського районного суду
м. Херсона від 13.11.2002 року за ч. 2 ст. 186
КК України на 4 роки позбавлення волі,
за ч. 5 ст. 191 КК України на 11 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з матеріальною відповідальністю, строком на 3 роки та конфіскацією всього особистого майна.
Стягнуто з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 солідарно на користь ТОВ «АЛЛО» на відшкодування матеріальних збитків 112 732 гривні 34 копійки, а також з ОСОБА_5 8 099 гривень 3 копійки.
Стягнуто з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 солідарно на користь НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області 2 256 гривень та 375 гривень 36 копійок за проведення експертиз.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області від 7 грудня 2010 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що він, в період часу з січня по квітень 2008 року, працюючи на посаді керуючого магазином «АЛЛО», що розташований по вул. Миколаївське шосе, 26 в м. Херсоні, будучи матеріально відповідальною особою, умисно, вчинив привласнення чужого майна, яке перебувало в його віданні, а саме 8 мобільних телефонів загальною вартістю 8 008, 97 гривень, які в подальшому продав, а гроші витратив на власні потреби, чим заподіяв ТОВ «АЛЛО» матеріальних збитків на вказану суму.
Крім того, в період з квітня по листопад 2008 року ОСОБА_5, працюючи на посаді керуючого магазином «АЛЛО», що розташований по вул. Суворова, 1-А в м. Херсоні, умисно, повторно, вчинив привласнення 17 мобільних телефонів, належних ТОВ «АЛЛО» загальною вартістю 20 208, 55 гривень.
Крім того, в період часу з 11 до 12 годин 2 листопада 2008 року ОСОБА_5 умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_6, вчинив привласнення товарно-матеріальних цінностей ТОВ «АЛЛО» у вигляді мобільних телефонів, аксесуарів до них, цифрових фото і відео камер та іншої техніки на загальну суму 230 130, 72 гривень.
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_5, посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, порушує питання про скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду і направлення справи на новий судовий розгляд. Зазначає, що судом було порушено принцип безпосередності дослідження доказів в частині допиту свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, а також вимоги закону щодо фіксування процесу технічними засобами, що призвело до порушення його права на захист. Заперечує наявність попередньої змови між ним та ОСОБА_6 та вважає, що його дії треба кваліфікувати за ст. 185 КК України, оскільки майно не перебувало в його віданні.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка частково підтримала касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 та просила змінити вирок в частині стягнення судових витрат, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які суд всебічно, повно й об’єктивно дослідив, правильно оцінив.
Крім часткового визнання своєї вини ОСОБА_9, його винуватість підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, а також показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, які були оголошені в судовому засіданні. Зазначені показання є послідовними, та підтверджуються іншими доказами у справі, зокрема даними протоколів огляду місця події, даними протоколу відтворення обстановки і обставин події за участю ОСОБА_6, даними акту інвентаризації товарно-матеріальних цінностей, даними бухгалтерської довідки про балансову вартість товару, даними акту інвентаризації основних засобів на торговій точці, даними висновку судової дактилоскопічної експертизи, даними висновку комп’ютерно-технічної експертизи та іншими речовими доказами.
Доводи засудженого ОСОБА_5 про те, що майно ТОВ «АЛЛО» не перебувало в його віданні, а тому його дії слід кваліфікувати за ст. 185 КК України є безпідставними.
Відповідно до наказів керівництва ТОВ «АЛЛО», які містяться в матеріалах справи, ОСОБА_5 в період з 3 квітня 2006 року по листопад 2008 року працював на посаді керуючого магазину «АЛЛО» по вул. Миколаївське шосе, 26 в м. Херсон, а пізніше на посаді директора філії ТОВ «АЛЛО» в адміністрації м. Херсон. Відповідно до посадової інструкції та договору про повну матеріальну відповідальність від 3 квітня 2006 року ОСОБА_5 виконував обов’язки по організації і перерозподілу товару між торгівельними точками, забезпеченню збереження товарно-матеріальних цінностей та був матеріально-відповідальною особою, в зв’язку з чим його дії правильно кваліфіковані судом за ст. 191 КК України.
Посилання засудженого на істотне порушення судом кримінально-процесуального закону також не є слушними.
З матеріалів справи вбачається, що на неодноразові виклики свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до суду не з’явились. Постанови про привід свідка ОСОБА_7 виконані не були, а від свідка ОСОБА_8 надійшла заява, в якій вона просила розглянути справу за її відсутності та підтвердила показання, дані нею на досудовому слідстві. Враховуючи те, що учасники судового розгляду в основному не заперечували проти оголошення показань свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість такого оголошення.
Що стосується порушень при фіксуванні судового процесу технічними засобами, то за заявою ОСОБА_5 таке фіксування проводилось судом в повному обсязі. Неякісний запис на диску оголошення показань свідка ОСОБА_18 через технічні неполадки звукозаписуючого пристрою, на думку колегії суддів, не є істотним порушенням кримінально-процесуального закону та не тягне за собою скасування судового рішення.
Разом з тим, при призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України. Враховуючи те, що ОСОБА_5 вперше притягується до кримінальної відповідальності та відсутні обставини, що обтяжують його покарання, колегія суддів приходить до висновку, що основне покарання, призначене йому за ч. 5 ст. 191 КК України, необхідно пом’якшити до восьми років позбавлення волі.
Також на підставі ст. 395 КПК України підлягає виправленню помилка, яку суд першої інстанції допустив при кваліфікації дій ОСОБА_6, та яка не була усунута судом апеляційної інстанції.
Так, відповідно до ч. 5 ст. 191 КК України об’єктивну сторону вказаного злочину утворюють: привласнення або розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, а також привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Тобто суб’єктом вказаного злочину може бути особа, якій майно було ввірене чи перебувало в її віданні або службова особа.
З матеріалів справи вбачається, що майно, яким заволоділи ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не було ввірене останньому. Також на момент вчинення злочину ОСОБА_6 не був службовою особою, а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України, як пособництво у вчиненні даного злочину.
З урахуванням конкретних обставин справи та другорядної ролі ОСОБА_6 при вчиненні злочину, колегія суддів приходить до висновку про можливість призначення йому покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією частини статті, за якою його визнано винним.
Також судом неправильно застосовано кримінальний закон в частині призначення додаткового покарання засудженому ОСОБА_6
Згідно з роз’ясненнями, що містяться у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов’язане з посадою підсудного або із зайняттям ним певною діяльністю.
З матеріалів справи вбачається, що на момент вчинення злочину засуджений ОСОБА_6 не працював і відповідно не обіймав певних посад, а тому суд безпідставно призначив йому додаткове покарання і така помилка місцевого суду також підлягає виправленню судом касаційної інстанції в порядку ст. 395 КПК України.
Крім того, судом неправильно визначений порядок відшкодування судових витрат.
Відповідно до ст. 93 КПК України у разі, якщо винними буде визнано декількох осіб, суд постановляє, в якому розмірі повинні бути стягнені витрати з кожного з них, ураховуючи при цьому ступінь вини та майновий стан засуджених, а тому визначений судом солідарний порядок відшкодування судових витрат підлягає зміні на дольовий.
На підставі викладеного та керуючись статтями 394 – 396 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 8 квітня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 10 березня 2011 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змінити.
Пом’якшити ОСОБА_5 покарання за ч. 5 ст. 191 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади, пов’язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки та конфіскацією всього особистого майна.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ст. 70 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади, пов’язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки та конфіскацією всього особистого майна.
В порядку ст. 395 КПК України перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України та призначити за цим законом покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
Змінити порядок стягнення із засуджених судових витрат за проведення експертиз із солідарного на дольовий, стягнувши з ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області по 1315 гривень 68 копійок.
С у д д і :
О.В. Єлфімов Є.Б. Пузиревський А.М. Крещенко