У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого                       Орлової С.О.,

суддів                 Квасневської Н.Д., Швеця А.В.,

за участю прокурора           Саленка І.В.,

засудженого             ОСОБА_1,

захисника засудженого     ОСОБА_2

розглянула у судовому засіданні 13 жовтня 2011 року у м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2010 року щодо ОСОБА_1

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 серпня 2010 року засуджено

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, не судимого,

•   за ч. 1 ст. 307 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

•   за ч. 3  ст. 307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно ОСОБА_1 визначено 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

За вироком суду ОСОБА_1 засуджений за те, що він 3 грудня 2009 року близько 12 год., будучи в стані наркотичного сп'яніння, на вул. Лісового у м. Кривому Розі, біля магазину «Смак» у невставленої слідством особи незаконно придбав з метою подальшого збуту порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить психотропну речовину - метамфітамін гідрохлорид, в особливо великих розмірах загальною масою 32,263 г., частина якого була запакована в поліетиленовий пакет, а також розфасована в 46 фрагментів полімерних трубочок, яку ОСОБА_1 поклав у внутрішню кишеню куртки та незаконно зберігав при собі з метою збуту.

Того ж дня, близько 16-45 год. ОСОБА_1 біля названого магазину незаконно збув ОСОБА_3 один фрагмент полімерної трубки із вищеназваною речовиною за 130 грн. Близько 17 год. ОСОБА_3, знаходячись поблизу станції швидкісного трамвая «2-а міська лікарня» в м. Кривому Розі, добровільно видав робітникам міліції раніше придбаний ним у ОСОБА_1 фрагмент трубки із полімерного матеріалу білого кольору зі смужками жовтого кольору, обгорнуті «скотчем», з порошкоподібною речовиною білого кольору масою 0,315 г., яка містить 0,095 г психотропної речовини - метамфітамін гідрохлорид, яку він незаконно зберігав при собі для особистого споживання, без мети збуту.

Під час затримання ОСОБА_1 працівниками міліції, проведеного того ж дня приблизно о 17 год. 40 хв. неподалік будинку № 27 на вул. Лісового у м. Кривому Розі, в ході огляду одягу ОСОБА_1  було вилучено:

- у лівій внутрішній кишені куртки - що належить ОСОБА_1 поліетиленовий пакет з порошкообразнною речовиною білого кольору масою 94,905г, яке згідно висновків судово - хімічної експертизи № 70/10/3767 від 30.12.2009 року, містить психотропну речовину - метамфітамін гідрохлорид, кількість якого становить 28,472г;

- у правій внутрішній кишені куртки - 45 фрагментів пластикових трубок, обгорнутих «скотчем», із яких: 16-франментів пластикових трубок білого кольору з зеленою смужкою, що містять 0,240 г., 0,250 г., 0,170 г., 0,255 г., 0,320 г., 0,310 г., 0,320 г., 0,282 г., 0,284 г., 0,260 г., 0,241 г., 0,150 г., 0,210 г., 0,250 г., 0,244 г., 0,267 г. порошкоподібної речовини білого кольору; 15-фрагментів пластикових трубок білого кольору з жовтою смужкою, що містять 0,270 г., 0,253 г., 0,257 г., 0,250 г., 0,270 г., 0,282 г., 0,266 г., 0,248 г., 0,255 г., 0,257 г., 0,261 г., 0,264 г., 0,266 г., 0,259 г., 0,260 г. порошкоподібної речовини білого кольору; 8 фрагментів пластикових трубок білого кольору з синьою смужкою, що містять 0,229 г., 0,186 г., 0,140 г., 0,303 г., 0,271 г., 0,290 г., 0,267 г., 0,270 г. порошкоподібної речовини білого кольору; 6-фрагментів пластикових трубок білого кольору з червоною смужкою, що містять 0,289 г., 0,260 г., 0,280 г., 0,264 г., 0,266 г., 0,278 г. порошкоподібної речовини білого кольору, загальною вагою 11,564 г., яке згідно висновку судово-хімічної експертизи № 70/10/3767 від 30.12.2009 року містить психотропну речовину - метамфетамін гідрохлорид, кількість якого містить 0,081 г., 0,084 г., 0,060 г., 0,086 г., 0,105 г., 0,102 г., 0,105 г., 0,094 г., 0,094 г., 0,087 г., 0,082 г., 0,054 г., 0,072 г., 0,084 г., 0,082 г., 0,089 г., 0,090 г., 0,085 г., 0,086 г., 0,084 г., 0,090 г., 0,094 г., 0,089 г., 0,083 г., 0,086 г., 0,086 г., 0,087 г., 0,088 г., 0,089 г., 0,087 г., 0,087 г., 0,078 г., 0,065 г., 0,051 г., 0,103 г., 0,090 г., 0,096 г., 0,089 г., 0,090 г., 0,096 г., 0,087 г., 0,093 г., 0,088 г., 0,089 г., 0,092 г. відповідно, загальною вагою 3,696 г.

Загальна маса знайденої та вилученої у гр. ОСОБА_1 психотропної речовини – метамфетаміну гідрохлориду, яку він незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту, склала 32,168 г., що у відповідності з «Переліком наркотичних речовин, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року є особливо великим розміром.

Крім того, у ОСОБА_1 в лівій задній кишені штанів було виявлено та вилучено гроші в сумі 130 грн., отримані ним від ОСОБА_3 в якості оплати за придбану психотропну речовину.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2010 року вирок змінено:

- виключено з обвинувачення ОСОБА_1 дії, пов'язані з незаконним придбанням та зберіганням з метою збуту психотропної речовини в кількості 32,168 року, тобто в особливо великих розмірах;

- перекваліфіковано дії ОСОБА_1 з ч. 1 ст. 307 КК України за ознаками незаконного збуту психотропних речовин і з ч. 3 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту психотропної речовини, якщо предметом таких дій були психотропні речовини в особливо великих розмірах, із виключенням кваліфікуючої ознаки «якщо предметом таких дій були психотропні речовини в особливо великих розмірах», на частину 1 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту психотропної речовини;

- виключено з резолютивної частини рішення про призначення покарання ОСОБА_1 за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України;

- пом'якшено обране засудженому покарання та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 2 років 2 місяців обмеження волі.

В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_1 у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м'якості. Зокрема, прокурор вважає, що апеляційним судом не дотримано вимог ст.ст. 65, 67 КПК України, оскільки не розглянуто всі обставини справи в їх сукупності, не надана оцінка дослідженим доказам та не вказано, чому надана перевага одним доказам перед іншими, що призвело до неправильного застосування кримінального закону та призначення несправедливо м’якого покарання. Також, на думку прокурора, застосування ст. 69 КК України при призначенні засудженому покарання є необґрунтованим, а, крім того суперечить вимогам ст. 377 КПК України, оскільки в ухвалі не вказано обставин, пом'якшуючих покарання, які стали підставою для призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 1 ст. 307 КК України, а також безпідставно не визнав скоєння злочину в стані наркотичного сп'яніння та інших обставин такими, що обтяжують покарання. На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно вказав у резолютивній частині про виключення з обвинувачення дій, пов'язаних з незаконним придбанням та зберіганням з метою збуту психотропних речовин в кількості 32,68 г., тобто в особливо великих розмірах, так як ОСОБА_1 за цими діями було пред'явлено обвинувачення, а тому суд повинен був в цій частині прийняти рішення про виправдати засудженого або закриття справи в цій частині за недоведеністю. Вважає, що подальша перекваліфікація дій ОСОБА_1 з ч. 3  ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України суперечить рішенню про виключення із обвинувачення дій ОСОБА_1 щодо придбання, зберігання психотропної речовини в особливо великих розмірах з метою збуту. Кримінальну справу прокурор просить направити на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, засудженого, який просив залишити касаційну скаргу без задоволення та подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, захисника, який вважав, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався у незаконному збуті психотропних речовин та незаконному придбанні і зберіганні з метою збуту таких речовин в особливо великих розмірах, його дії були кваліфіковані за частинами 1 і 3 статті 307 КК України. З таким обвинуваченням погодився і суд першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в діях засудженого не міститься складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України у зв’язку з відсутністю ознаки незаконного придбання, зберігання з метою збуту психотропної речовини, якщо предметом таких дій були психотропні речовини в особливо великих розмірах, та прийняв рішення про перекваліфікацію цих дій ОСОБА_1 на ч. 1 ст. 307 КК України. При цьому зазначив, що судом першої інстанції не встановлено наявності у засудженого прямого умислу, що свідчить про відсутність суб'єктивної сторони злочину. Разом з тим, поза увагою апеляційного суду залишилися фактичні обставини справи, що свідчать про наявність умислу на збут психотропних речовин у ОСОБА_1, у якого після продажу одного "чеку"-"метамфітаміну" було вилучено поліетиленовий пакет із психотропною речовиною, а також 45 трубочок з розфасованим у них "метамфітаміном".

Приймаючи рішення про виключення з обвинувачення дій, що пов'язані з незаконним придбанням та зберіганням з метою збуту психотропних речовин в кількості 32,68 г, тобто в особливо великих розмірах, апеляційний суд не звернув увагу, що ОСОБА_1 вже було пред'явлено обвинувачення у вчиненні цих дій, тому в разі недоведеності участі засудженого у цьому злочині суд міг закрити справу в цій частині або виправдати засудженого в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 69 КК України та обираючи його більш м'яким, ніж передбачено санкцією ч. 1 ст. 307 КК України, у виді обмеження волі, апеляційний суд не зазначив, які саме обставини справи або дані про особу засудженого він визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на призначення покарання. При цьому в порушення вимог ст. 377 КПК України не мотивував свого рішення в ухвалі.

За таких обставин, відповідно до вимог ч. 1 ст. 398 КПК України, у зв’язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону,  неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого ухвала апеляційного суду  підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого апеляційному суду необхідно повно, всебічно та об’єктивно розглянути справу, взяти до уваги вищенаведене й інші доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, та ухвалити законне і обґрунтоване рішення відповідно до вимог закону.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 394 – 396 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Ухвалу  Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2010 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

С у д д і  ( підписи )

З оригіналом згідно

Суддя                             Н.Д. Квасневська