Справа №  1-9/10

Провадження №11/0390/767/11 Головуючий у 1 інстанції:Лесик В.О.

Категорія:ч.2 ст.189, ч.3 ст.364, ч.1 ст.366 КК України   Доповідач: Борсук П. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И

02 грудня 2011 року місто Луцьк  

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного  суду Волинської області  в складі:   

головуючого-судді Борсука П.П.

суддів –Міліщука С.Л., Лозовського А.О.,

з участю прокурора –Старчука В.М.,

захисників -  ОСОБА_1, ОСОБА_2,  ОСОБА_3,    

засуджених - ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_5,   

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Луцьку кримінальну справу за апеляцією старшого помічника Ковельського міжрайонного прокурора на вирок Ковельського міськрайонного суду від 14 травня 2010 року, яким   ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Ковеля Волинської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, проживаючий в АДРЕСА_1,  одружений, на утриманні двоє малолітніх дітей, раніше не судимий,   

- засуджений за ч.2 ст.189 КК України на 5 (п’ять) років позбавлення волі.   

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець с. Боршівка Ковельського району Волинської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, проживаючий в АДРЕСА_3, зареєстрований в АДРЕСА_2, одружений, на утриманні одна малолітня дитина,  раніше не судимий,   

- засуджений за ч.2 ст.189 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.   

ОСОБА_5,    ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженець м.Ковеля Волинської області, громадянин України, з вищою освітою, проживаючий в в АДРЕСА_4, раніше не судимий,  - засуджений за ч.2 ст.189 КК України на 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.   

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено засуджених від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо ОСОБА_4 та ОСОБА_2 протягом 3 (трьох) років, ОСОБА_5 протягом 2 (двох) років не вчинять нового злочину і виконають покладені на них обов’язки:   

- не виїжджати за межі України на постійне проживання  без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції;   

- повідомляти  органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання;   

- періодично з’являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.   

ОСОБА_4 за ч.3 ст.364, ч.1 ст.366 КК України за епізодом внесення завідомо неправдивих відомостей в офіційний документ виправдано за недоведеністю вчинення даних злочинів.   

На підставі ст.55 КК України всіх засуджених позбавлено права обіймати посади в правоохоронних органах на 3 (три) роки.   

На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_4 спеціального звання –капітан міліції, ОСОБА_2 –старшого лейтенанта міліції, ОСОБА_5 –старшого лейтенанта податкової міліції.   

Стягнуто з ОСОБА_4 та ОСОБА_2 на користь ОСОБА_6 в солідарному порядку майнову шкоду в сумі 1500 грн. та моральну шкоду в сумі 1000 грн.   

Вирішено судом питання щодо запобіжних заходів, застави, речових доказів, накладеного арешту на майно.

За вироком суду ОСОБА_4 ОСОБА_2 та ОСОБА_5 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

Так, ОСОБА_4 та ОСОБА_2, працюючи відповідно на посадах старшого дільничного інспектора та дільничного інспектора Ковельського МРВ УМВС України у Волинській області, являючись посадовими особами – працівниками правоохоронного органу (маючи звання капітана міліції та старшого лейтенанта міліції відповідно), діючи умисно, за попередньою змовою, з використанням свого службового становища, з метою вимагання чужого майна, 27 березня 2008 року, біля 13 години, перебуваючи на дорозі, яка прилягає до вул. Володимирської та веде до сміттєзвалища в м.Ковелі та до смт.Люблинець, під погрозою обмеження прав, свобод та законних інтересів потерпілого ОСОБА_6, а саме під погрозою конфіскації автомобіля «ЗІЛ»і лісопродукції, яка ним перевозилась, вимагали та шляхом вимагання отримали від потерпілого 1500 грн., які останній передав їм через ОСОБА_7, заподіявши потерпілому майнову шкоду на вказану суму.   

Вони ж, будучи службовими особами, працівниками правоохоронного органу, умисно з використанням свого службового становища, повторно, з метою вимагання чужого майна, діючи за попередньою змовою, 4 квітня 2008 року, біля 18 години, перебуваючи на подвір’ї мешканця АДРЕСА_5 ОСОБА_8, під  погрозою обмеження прав, свобод та законних інтересів потерпілого, а саме під погрозою конфіскувати трактор «МТЗ»і лісопродукцію, яка ним перевозилась, вимагали та шляхом вимагання отримали 600 грн., які потерпілий передав підсудним через ОСОБА_7, завдавши потерпілому майнову шкоду на вказану суму.   

Крім того, вони ж повторно, а оперуповноважений відділення викриття злочинів у базових галузях економіки відділу податкової міліції Ковельської МДПІ, старший лейтенант податкової міліції ОСОБА_5, вперше, будучи службовими особами, працівниками правоохоронних органів, діючи за попередньою змовою, умисно, з використанням свого службового становища, з метою вимагання чужого майна, 17 квітня 2008 року, між 10 та 12 годиною, прибули на подвір’я жительки АДРЕСА_5 ОСОБА_9 та під погрозою обмеження прав, свобод та законних інтересів потерпілих ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, а саме під погрозою конфіскації автомобіля, пилорами і лісопродукції, вимагали передати їм 5500 грн. та шляхом вимагання отримали від потерпілих 3000 грн., зобов’язавши передати 2500 грн. наступного дня. Своїми діями заподіяли потерпілим майнову шкоду в розмірі 3000 грн.

 Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачувався у тому, що він, працюючи на посаді старшого дільничного інспектора Ковельського МРВ УМВС України у Волинській області, будучи службовою особою –працівником правоохоронного органу (маючи звання капітана міліції), умисно, з метою приховання злочину, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, повторно, склав завідомо неправдивий документ –постанову про відмову в порушенні кримінальної справи від 11 червня 2008 року за фактом отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_13, внісши до неї завідомо неправдиві відомості про обставини отримання потерпілим тілесних ушкоджень, тобто вчинив службове підроблення, чим заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом правам й інтересам останнього та інтересам держави, а саме підрив авторитету і престижу органів міліції.

В апеляції старший помічник Ковельського міжрайонного прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок щодо ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_2 скасувати у зв’язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочинів та особам засуджених, а справу направити на новий судовий розгляд. Вважає, що суд безпідставно визнав кваліфікацію дій підсудних за ч.3 ст.364 КК України зайвою і що їх дії за епізодами вимагання охоплюються ч.2 ст.189 КК України. Крім того, суд безпідставно та необґрунтовано виправдав ОСОБА_4 за ч.3 ст.364, ч.1 ст.366  КК України за епізодом внесення завідомо неправдивих відомостей в офіційний документ, оскільки його вина повністю доведена в ході судового слідства. При призначенні покарання не враховано кількість епізодів злочинних дій, вчинення них працівниками правоохоронних органів, а також те, що лише в кінці судового слідства ОСОБА_4 та ОСОБА_2 вину визнали частково, а ОСОБА_5 –повністю.   

Заслухавши доповідача, який виклав суть справи та доводи апеляції, прокурора, який апеляцію підтримав, засуджених та захисників, які апеляцію заперечили, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція до задоволення не підлягає.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини злочину і його висновок про доведеність винуватості у вимаганні службовою особою передачі  чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод, законних інтересів потерпілих,  за попередньою змовою групою осіб, з використанням свого службового становища, вчиненого ОСОБА_2 та ОСОБА_4 повторно, ОСОБА_5 - вперше, відповідає доказам,  які суд всебічно, повно й об’єктивно дослідив і правильно оцінив.

Із матеріалів справи видно, що в  судовому засіданні ОСОБА_4 та ОСОБА_2 вину  у вчиненні  злочинів щодо потерпілих ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_8 визнали частково,   підтвердили суду факт використання свого службового становища та проведення перевірок, які не входили в коло їх службових обов’язків і не доручались керівництвом, однак заперечили вчинення ними дій саме з вимаганням грошей. За  епізодом щодо потерпілого ОСОБА_6 вину не визнали. ОСОБА_5 свою вину визнав повністю.   

  Так, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 стверджували, що 04 квітня 2010 року на подвірї ОСОБА_8 перевіряли законність придбання лісоматеріалів. ОСОБА_7 поспілкувавшись з ОСОБА_8 передав їм по 200 гривень кожному. Підтверджують обставини отримання коштів 17 квітня 2010 року  від ОСОБА_10, однак заперечують  вимагання у потерпілих грошей.  

Не дивлячись на  заперечення ОСОБА_4, ОСОБА_2 своєї причетності до інкримінованого їм злочину та визнання ОСОБА_5 вини у вимаганні грошей, їх винуватість суд обґрунтував показаннями потерпілих, свідків, протоколами пред’явлення особи для впізнання та іншими наведеними у вироку доказами.

Так,  показаннями ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_10 та даними 28 травня 2009 року в судовому засіданні показаннями потерпілих ОСОБА_12, ОСОБА_11 стверджується вимога підсудних про передачу грошей.

Потерпілі при пред’явленні особи та фотознімків для впізнання вказали на підсудних, як на осіб, які вимагали в них гроші (т.1 а.с. 149, 226-228, 240-242, 245-247, т.2  а.с. 165-167, 206-207, т.3 а.с. 215, 244).

Під час проведення очних ставок між потерпілими та підсудними, перші підтвердили свої показання дані на досудовому слідстві, вони є послідовними та відповідають показанням даним ними в судовому засіданні.

Свідок ОСОБА_7 ствердив, що 27 березня, 04 квітня 2008 року, отримавши від ОСОБА_14 та ОСОБА_8 кошти відповідно в сумі 1500 і 600 гривень передавав ОСОБА_4 та  ОСОБА_2

Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що підсудні  діяли злагоджено, з єдиним умислом, переслідуючи єдину мету -  незаконно  з використанням свого службового становища отримати чуже майно.

     Показання підсудних ОСОБА_2 та ОСОБА_4 про невимагання коштів у  потерпілих ОСОБА_8 ОСОБА_6 суд першої інстанції   повністю спростував вищенаведеними доказами, які були предметом дослідження в судовому засіданні.

     Суд обґрунтовано не взяв до уваги і відкинув як такі, що не відповідають фактичним обставинам справи показання свідків, які були допитані за клопотанням ОСОБА_2 в судовому засіданні 08.05.2009 року, і зокрема, ОСОБА_15, яка стверджувала про перебування ОСОБА_2 27.03.2008 року з 12 до 13 години у неї.

     Невизнання своєї вини за даними епізодами ОСОБА_2 та Юхимуком суд вірно розцінив як намагання останніх уникнути свою відповідальності за скоєні суспільно-небезпечні дії.   

            Виправдовуючи ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.364, ч.1 ст.366 КК України судом у вироку спростовані докази, наведені досудовим слідством.

Так,  допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 не заперечував, що при поступленні в лікарню вказав не своє прізвище. З його слів до Ковельського МРВ УМВС України у Волинській області направлено повідомлення відділення швидкої допомоги № 403 від 08.06.2008 року про те, що в лікарню був доставлений саме громадянин ОСОБА_16, 1971 р.н., який проживає на АДРЕСА_6 і отримав травму голови ( т.2, а.с. 226).

          ОСОБА_4 проводилася перевірка за даним фактом та встановлено, що згідно адресної довідки Ковельського МРВ УМВС України у Волинській області (т.2 а.с.230) ОСОБА_17 проживає за іншою адресою, опитати потерпілого, як вказує в своєму рапорті від 08 червня 2008 року оперуповноважений ВКМСД Ковельського МРВ ОСОБА_18( т.2 а.с.227), не виявилося можливим із-за перебування останнього в стані сп’яніння.

          ОСОБА_4 опитано свідка ОСОБА_19 (т.2 а.с.228), яка заперечувала отримання її сином ОСОБА_20 тілесних ушкоджень 08 червня 2008 року.

      Допитаний в судовому засіданні  за вказаним епізодом  підсудний ОСОБА_4 показав, що дійсно ним проводилась перевірка отриманого повідомлення про заподіяння ОСОБА_20 тілесних ушкоджень. В ході  перевірки вказану особу встановити не виявилось можливим, а тому ним була винесена відповідна постанова про відмову в порушенні кримінальної справи від 11.06.2008 року, яка була затверджена начальником Ковельського МРВ УМВС України у Волинській області. ОСОБА_4 категорично ствердив, що на момент винесення саме цієї постанови він не знав і не міг знати про заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_13 та заперечив факт звернення останнього до нього, як працівника міліції та дільничного інспектора.

     З приводу іншої постанови, датованої 11.06.2008 року і відповідно перевіреної та  затвердженої керівництвом Ковельського МВ УМВС  про отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_20 з власної необережності та алкогольного сп’яніння підсудний нічого конкретного пояснити не зміг, ствердивши, що не виключає можливості набрання такої постанови на комп’ютері ним або іншими працівниками міліції, оскільки один комп’ютер використовувався 35 працівниками.   

         Підсудний також показав, що всі постанови про відмову в порушенні кримінальної справи виносились ним в день прийняття такого рішення і датувались саме такою датою.

 Підписання постанов керівництвом Ковельського МВ заднім числом виключається, хоча ОСОБА_4не заперечив можливості  приєднання до  відмовного матеріалу після винесення постанови додаткових документів, а тому не виключає приєднання до відмовного матеріалу довідки про місце проживання ОСОБА_20 від 18.06.2008 року, оскільки це питання могло бути ним з’ясовано своєчасно в телефонному режимі до 11.06.2008 року, а самий документ приєднано пізніше.

      Як зазначив суд першої інстанції,  обвинувачення за ст.364 ч.3 КК України слідством не мотивовано, а саме не зазначено спрямованість умислу винного, не вказаний мотив скоєння злочину і в результаті цих дій не визначено саме чиї інтереси порушено, так як в постановах про відмову в порушенні кримінальної справи зазначено в одному випадку, що за  фактом отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_20 встановити обставини  неможливо, а в іншому ОСОБА_20 отримав тілесні ушкодження з власної необережності та із-за стану сп’яніння. В цих постановах не йдеться про ОСОБА_13, а така особа як ОСОБА_20, 1971 року народження, взагалі не існує.

         Тому суд прийшов до висновку, що  слідством не розкрито обов’язкової  ознаки суб’єктивної сторони службового зловживання, тобто наявність корисливих мотивів, інших особистих інтересів, інтересів третіх осіб.

     Виправдовуючи  підсудного  за вказаними  злочинами суд першої інстанції виходив з того, що  відповідно до ст.366 ч.1КК України кримінальній відповідальності підлягають службові особи у випадку внесення  ними до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, а

за ст.364  КК України несуть відповідальність службові особи, які умисно, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб використовували владу чи службове становище всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним  законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Суб’єктивна сторона цих злочинів характеризується тільки прямим умислом.

Судом першої інстанції встановлено, що в ході досудового слідства та в судовому засіданні не спростовано твердження підсудного про помилковість винесення, можливість винесення іншою особою другої постанови про відмову в порушенні кримінальної справи. Інших доказів, які би підтверджували скоєння ним цього злочину, ні слідством  ні судом не здобуто і можливість їх здобуття на переконання суду втрачена.

     Колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_4 за пред’явленим обвинуваченням - ст.366 ч.1 і ст.364 ч.3 КК України за недоведеністю скоєння ним вказаних злочинів.

Кваліфікація судом дій засуджених за ч.2 ст.189 КК України є вірною.   

Обгрунтовано суд також дійшов висновку, що за епізодами вимагання чужого майна дії підсудних охоплюються ч.2 ст.189 КК України і кваліфікація цих дій ще і за ч.3 ст.364 КК України є зайвою.   

Цей висновок суду у вироку належним чином вмотивований і його правильність сумнівів не викликає. У відповідності до ч.2 ст.189 КК України відповідальності за скоєння вимагання чужого майна підлягають службові особи, які використовують своє  службове становище, а за ст.364 КК України - які зловживають владою чи  службовим становищем з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб з використанням влади або службового становища, при цьому заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи  громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

     Виходячи з диспозиції вказаних норм одним із спільних об’єктів злочинних посягань є чуже майно, право на нього. В даному конкретному випадку службове зловживання може бути кваліфіковано за ст.364 КК України лише за умови, якщо  відповідальність за вчинене службовою особою діяння не передбачена  іншими нормами які встановлюють  відповідальність за спеціальні види зловживань, основним безпосереднім  об’єктом  яких є  не загальний порядок здійснення  службової діяльності, а інші суспільні відносини і зокрема власність.

     Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що  в  даному випадку  вбачається конкуренція кримінально-правових норм, тобто одночасне заподіяння злочином суспільно небезпечної шкоди кільком безпосереднім об’єктам. За ст.189 ч.2 КК України головним об’єктом є майно або право на майно, за ст.364 КК України крім зазначеного об’єкта є інші,які в даному випадку є додатковими. Виходячи зі змісту ст.189 ч.2 КК України заподіяння шкоди додатковому об’єкту є способом, невід’ємною складовою частиною заподіяння шкоди головному об’єктові і інакше цю шкоду не можна йому заподіяти, даний склад злочину охоплює заподіяння шкоди і додатковому об’єктові,  а тому відповідно діяння винних осіб належить кваліфікувати лише за тією статтею кримінального закону, яка передбачає відповідальність за посягання на головний об’єкт. Тобто, одночасне застосування загальної та спеціальної норми  можливе лише за наявності у діяннях службових осіб ознак сукупності таких злочинів.

     Враховуючи вказані обставини, колегія суддів вважає  кваліфікацію за ст.364 ч.3 КК України за епізодом вимагання зайвою, оскільки дії підсудних повністю охоплюються ч.2 ст.189 КК України, а тому зазначення про виключення ч.3 ст.364 КК України в резолютивній частині вироку, як на це посилається в своїй апеляції прокурор  не передбачена статтею 335 КПК України.

В апеляції прокурор не наводить жодного переконливого аргументу про те, чому саме вирок в цій частині щодо ОСОБА_4 є незаконний і нічим не спростовує висновок суду.

При призначенні засудженим покарання врахована тяжкість вчиненого злочину, дані про їх особи.   

Оскільки підсудні вперше притягуються до кримінальної відповідальності, розкаялися у вчиненому, відшкодували спричинені збитки, з моменту вчинення злочину пройшов значний проміжок часу, ОСОБА_4 має на утриманні двоє малолітніх дітей, ОСОБА_2 - одну малолітню дитину, а тому суд прийшов до обґрунтованого висновку, що їх виправлення можливе без ізоляції від суспільства і звільнив від відбування покарання в виді позбавлення волі з випробуванням.   

На підставі ст.76 КК України суд поклав на засуджених і відповідні обов’язки.   

З врахуванням того, що вчинено тяжкий злочин, суд обґрунтовано позбавив засуджених спеціальних звань і призначив додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах.   

Колегія суддів вважає, що призначене засудженим покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України і є необхідне й достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів. На вмотивованість рішення в частині призначення покарання вказував Верховний Суд України при перегляді  справи в касаційному порядку.   

Законних підстав для скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд за обставин, викладених в апеляції, колегія суддів не вбачає.              Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А  :   

Апеляцію старшого помічника Ковельського міжрайонного прокурора залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду від 14    травня 2010 року щодо ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_5 - без зміни.

Головуючий

Судді