АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
Дело № 11-1674/11 Председательствующие 1 инстанции Крохмалюк
Докладчик Волошко С.Г.
Коллегия судей палаты Апелляционного суда Днепропетровской области по уголовным делам составе:
Председательствующего Волошко С.Г.
Судей: Чернусь Е.П., Альковой С.Н.
при участии прокурора Кальника А.Н.
защитника-адвоката ОСОБА_1
законного представителя осужденного ОСОБА_2
законного представителя потерпевшего ОСОБА_3
осужденного ОСОБА_4
рассмотрела в открытом судебном заседании 16 сентября 2011 года в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции Луговой О.А., законного представителя потерпевшего ОСОБА_6, защитника ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_4 на приговор Новомосковского горрайонного суда Днепропетровской области от 20 мая 2011 года.
Этим приговором: ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец с. Знаменовка Днепропетровской области, гражданин Украины, ранее не судимый,
осужден: по ст. 153 ч. 3 УК Украины, с применением ст. 69 УК Украины, к 5 (пяти) годам лишения свободы.
Согласно приговору ОСОБА_4 осужден за совершение преступления при следующих обстоятельствах:
«03.05.2009 года ОСОБА_4, поддерживая дружеские отношения с малолетним ОСОБА_7, гуляли на территории с. Знаменовка Новомосковского района Днепро вской области, где у ОСОБА_4 возник умысел, направленный на удовлетворение половой страсти в извращенной форме с малолетним ОСОБА_7.
Реализуя свой преступный умысел, ОСОБА_4 около 16.30 часов пригласил малолетнего ОСОБА_7 по месту жительства своего отца ОСОБА_8 по адресу АДРЕСА_1. По прибытию, ОСОБА_4, убедившись, что его действия отцом, а также другими посто ронними лицами, замечены не будут, предложил малолетнему ОСОБА_7 пройти в помещение летней кухни по указанному адресу, которая не была заперта.
Находясь в помещении летней кухни, ОСОБА_4, осознавая противоправность своих действий, стал предлагать малолетнему ОСОБА_7 вступить с ним в половой акт в извращенной форме, на что последний ответил отказом. Тогда ОСОБА_4 высказал в адрес ОСОБА_7 угрозу физической расправы над ним. Несмотря на эту угрозу, малолетний ОСОБА_7 возражал против предложения совершить половой акт в извращенной форме. При этом он стал кричать и требовать, чтобы ОСОБА_4 его отпустил.
Несмотря на возмущения и требования малолетнего ОСОБА_7, желая довести свой преступный умысел до конца, ОСОБА_4, с целью подавления воли малолетнего ОСОБА_7, осознавая общественно-опасный характер своих действий и наступление общественно-опасных последствий, нанес последнему один удар рукой в область живота, а затем поставил малолетнего ОСОБА_7 на колени и стал удовлетворять свою половую страсть в извращенной форме орогенитальным способом против воли последнего».
Прокурор в апелляции просит приговор отменить вследствие существенного нарушения уголовно - процессуального закона, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, а также в связи с несоответствием назначенного наказания тяжести совершенного преступления и личности осужденного вследствие его мягкости и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе.
В своих апелляциях защитник осужденного ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_4 и представитель потерпевшего ОСОБА_6 просят смягчить назначенное наказание ОСОБА_4 и, применив ст.75 УК Украины, освободить его от отбывания наказания с испытательным сроком.
Заслушав докладчика, прокурора, который поддержал апелляцию прокурора и просил её удовлетворить, возражая против апелляций представителя потерпевшего ОСОБА_6 и законного представителя осужденного ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_4, которые в своих выступлениях просили удовлетворить их апелляции, а также защитника-адвоката ОСОБА_1, которая поддержала их апелляции, исследовав материалы уголовного дела в совокупности с доводами апелляций, судебная коллегия полагает, что частичному удовлетворению подлежит апелляция прокурора по следующим основаниям.
Согласно приговору при оценке доказательств суд указал, что потерпевший ОСОБА_7, будучи допрошенный в судебном заседании изменил свои показания, заявив, что ОСОБА_9 ударов ему не наносил, а половой акт он совершил добровольно. Однако, как следует из протокола судебного заседания, потерпевший ОСОБА_7 такие показания не давал, а следовательно, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Кроме того, в материалах уголовного дела имеется выписка из протокола судебного заседания, удостоверенная подписями секретаря судебного заседания и председательствующего (л.д. 157), из которой следует, что в судебном заседании специалист-педагог, а также законный представитель потерпевшего давали показания, однако показания приведенные в выписке, отсутствуют в самом протоколе судебного заседания, что, по мнению коллегии, является существенным нарушение уголовно-процессуального закона, связанным с неполнотой протокола судебного заседания.
Исходя из указанных нарушений, судебная коллегия считает, что приговор подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение.
Что касается утверждения прокурора о том, что приговор подлежит отмене также вследствие несоответствия назначенного наказания тяжести содеянного и личности осужденного вследствие мягкости, то коллегия полагает, что оно несостоятельно и в случае подтверждения объема обвинения при новом рассмотрении дела, оно не может быть больше назначенного по данному приговору.
При этом, коллегия исходит из того, что суд учёл характер и степень общественной опасности, совершенного преступления, данные о личности осужденного ОСОБА_4, в частности, его несовершеннолетний возраст, первое привлечение к уголовной ответственности, обстоятельства дела и позицию законного представителя потерпевшего, которая просила, как в судебном заседании, так и в апелляции о применении к ОСОБА_4 меры наказания не связанной с лишением свободы.
Доводы апелляций защитника ОСОБА_2 и законного представителя потерпевшего ОСОБА_6 не могут быть удовлетворены, поскольку приговор подлежит отмене и направлению на новое судебное рассмотрение, где они могут быть учтены при вынесении нового приговора, в случае подтверждения объема обвинения.
Руководствуясь ст.ст. 365,366, 369 370, 372 УПК Украины, судебная коллегия,
О П Р Е Д Е Л И Л А
Апелляции законного представителя потерпевшего ОСОБА_6 и законного представителя ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_4 –оставить без удовлетворения.
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции Луговой О.А. –удовлетворить частично.
Приговор Новомосковского горрайонного суда Днепропетровской области от 20 мая 2011 года в отношении ОСОБА_4 –отменить, вследствие существенного нарушения уголовно-процессуального закона и несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_4 –взятие под стражу –оставить прежнюю.
Судьи: