20.12.2011
Справа № 11-1963/2011 Головуючий в 1 інст.: Ейбог І.М.
Категорія: ст.307 ч.2 КК України Доповідач: Жила І.Е.
У Х В А Л А
іменем України
20 грудня 2011 року м.Херсон
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого судді – Жили І.Е.
суддів – Ришкової Н.М., Коровайка О.І.
з участю прокурора – Старостенка Р.А.
засудженої –ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляцією з доповненнями засудженої ОСОБА_1 на вирок місцевого Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 17.05.11р.,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком :
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженка с.Сандор Княжпогостського району Республіки Комі РФ, гр-ка України, росіянка, освіта професійно-технічна, заміжня, не працююча, проживаюча по АДРЕСА_1, раніше судима: 31.01.01р. Каховським міським судом Херсонської області за ст.ст.229-1, 229-4 ч.1 КК України (1960) на 6 років позбавлення волі; 16.09.05р. Каховським міським судом за ст.309 ч.2 на 2 роки 1 місяць позбавлення волі,
засуджена за ст.309 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ст.307 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить на праві власності засудженій. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено покарання на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить на праві власності ОСОБА_1 з відбування покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу, запобіжний захід обраний –тримання під вартою
За вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.
ОСОБА_1 визнано винною та засуджено за вчинення наступних злочинів:
Епізод №1.
25.06.09р. ОСОБА_1 незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, не переслідуючи при цьому мети збуту, для особистого вживання придбала у невстановленої слідством особи на базарі «Реал»в м.Каховка Херсонської області за 50 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, який зберігала при собі та перенесла його до місця свого проживання АДРЕСА_1, де зберігала, 26.06.09р. працівники міліції виявили та вилучили за місцем проживання ОСОБА_1 наркотичний засіб - ацетильований опій, вагою 0,1104г.
Епізод №2.
22.01.09р. приблизно о 10 год. 30 хв. ОСОБА_1 за місцем свого проживання АДРЕСА_1 збула громадянину ОСОБА_2 (прізвище змінено) особливо небезпечний наркотичний засіб-ацетильований опій, вагою 0,1008 г.
Епізод №3.
27.01.09р. у вечірній час ОСОБА_1, з метою збуту незаконно, не маючі на те спеціального дозволу на території парку м.Таврійськ Херсонської області придбала у невстановленої під час слідства особи наркотичний засіб - макову солому, яку перевезла рейсовим автобусом «Нова Каховка-Каховка» з м.Таврійськ до м.Каховка, де за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 виготовила наркотичний засіб - ацетильований опій. 28.01.09р. приблизно о 15 год. 30 хв. за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 збула громадянину ОСОБА_2 (прізвище змінено) особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, вагою 0,052 г.
27.01.09г. ОСОБА_1 повторно, не маючі на те спеціального дозволу в вечірній час в парку м.Таврійськ Херсонської області придбала у невстановленої слідством особи наркотичний засіб - макову солому, яку на рейсовому автобусі «Нова Каховка-Каховка»перевезла з м.Таврійськ Херсонської області в м.Каховку, де за місцем свого проживання виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій та зберігала його з метою збуту. 28.01.09р. в ході санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 в АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено наркотичний засіб -ацетильований опій, вагою 0,1452г.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує на незаконність вироку у зв’язку з порушенням кримінального закону та м’якістю призначеного покарання. Так, судом при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_1 раніше судима за злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, судимості за які у встановленому законом порядку не зняті і не погашені, вину у збуті наркотичних засобів вона не визнала та в скоєному щиро не розкаялася. Отже суд, призначаючи покарання ОСОБА_1 порушив вимоги ст. 65 КК України, щодо необхідності і достатності покарання. Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.309 ч.2, 307 ч.2 КК України та призначити покарання: за ст.309 ч.2 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ст.307 ч.2 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. У відповідності зі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.
В апеляції з доповненнями засуджена ОСОБА_1 вказує на незаконність і необґрунтованість вироку в частині її засудження за ст.307 ч.2 КК України, у зв’язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону; неправильним застосуванням кримінального закону. Так, злочин за ст.307 ч.2 КК України вона не вчиняла, її вина в цьому не доведена, вирок в цій частині ґрунтується на фальсифікованих доказах та доказах зібраних з порушенням закону. Оперативно-розшукові заходи проведені незаконно. Слідчий не був залучений до справи з самого початку, не брав він участь і в обшуку. Також слідчий не давав доручення працівникам міліції на проведення заходів і слідчих дій. В матеріалах справи відсутній протокол її затримання. Свідки, що по справі проходять понятими в усіх оперативно-розшукових заходах та при обшуку, - дають суперечливі та неправдиві показання. Обшук проведений незаконно, вона в ньому участь не брала. Гроші, що були вилучені при обшуку та її руки не були просвічені ультрафіолетовою лампою. До показань свідка ОСОБА_2 слід відноситись критично, оскільки він являється наркозалежним і щодо нього була порушена кримінально справа. Бажаючи отримати послаблення по своїй кримінальній справі, ОСОБА_2 її обмовив, при цьому він діяв під примусом. Вилучення наркотичного засобу у невеликих розмірах може лише свідчити про те, що вона, як наркозалежна, зберігала цей засіб для себе. Суд безпідставно не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_3 про неправомірність дій працівників міліції. Просить вирок скасувати, винести своє рішення, за яким перекваліфікувати її дії зі ст.307 ч.2 КК України на ст.309 ч.2 КК України, виключити з обвинувачення епізоди збуту наркотичного засобу, як не доведених в законній спосіб. За ст.309 ч.2 КК України призначити їй менш суворе покарання із застосуванням ст.69 КК України, з урахуванням її щирого каяття, визнання вини.
В письмових запереченнях засуджена ОСОБА_1 вказує на необґрунтованість апеляції прокурора, оскільки злочин за ст.307 ч.2 КК України - вона не вчиняла.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та про залишення без задоволення апеляції засудженої, пояснення засудженої ОСОБА_1, яка просила задовольнити лише її апеляцію з доповненнями, останнє слово засудженої про свою невинуватість у збуту наркотичних засобів, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню.
Суд допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Згідно зі ст.245 ч.2 КПК України, якщо суд, за результатами попереднього розгляду виносить постанову про призначення справи до судового розгляду, він має у постанові зазначити, серед інших питань, –статтю Кримінального кодексу, за якою пред’явлено обвинувачення.
Всупереч вказаній вимозі закону, суд у постанові попереднього розгляду від 31.07.09р. не вірно вказав кримінальний закон, за яким пред’явлено обвинувачення ОСОБА_1, а саме: замість ст.309 ч.2 КК України, вказав ст.309 ч.1 КК України (т.1 а.с.55). В постанові попереднього розгляду від 20.05.10р., суд взагалі не вказав частину кримінального закону, за яким пред’явлено обвинувачення ОСОБА_1 по другій справі, яка в подальшому була об’єднана з попередньою (т.1 а.с.85).
Відповідно до постанови Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13.05.09р. про призначення ОСОБА_1 захисника, останній брав участь у судовому процесі (т.2 а.с.142, 153). Після скасування апеляційною інстанцією попереднього вироку, під час нового судового розгляду справи ОСОБА_1 від захисника не відмовлялась, суд своєю постановою відмову від захисника не приймав. Не зважаючи на це, суд провів розгляд справи без захисників засудженої, що є порушенням її права на захист.
Згідно з постановою Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 20.05.09р. в одно провадження були об’єднані кримінальні справи за обвинуваченням ОСОБА_1 за ст.309 ч.2 КК України та за ст.307 ч.2 КК України (а.с.84), а тому відповідно до ст.297 КПК України судове слідство повинно було б починатись з читання двох обвинувальних висновків по об’єднаних справах. Як свідчить протокол судового засідання, в порушення вказаної вимоги закону, в суді був зачитаний лише один обвинувальний висновок (т.1 а.с.171).
При таких обставинах, вирок суду підлягає скасуванню, справа направленню на новий судовий розгляд, в ході якого повинні бути усунуті зазначені порушення закону та разом з іншими обставинами ретельно перевірені доводи апеляції засудженої щодо непричетності до інкримінованих злочинів. Крім того, необхідно перевірити лист іншої засудженої особи, щодо достовірності показань свідка, анкетні дані якого були змінені (т.1 а.с.245-246).
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та апеляцію з доповненнями засудженої ОСОБА_1 –задовольнити частково.
Вирок місцевого Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 17.05.11р. щодо ОСОБА_1 –скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду до того ж суду в іншому складі суддів.
Головуючий :
Судді: