Справа № 10-172/11Головуючий у 1-й інстанції Очеретяний Є.В.
Категорія - порушення к-с Доповідач - Коструба Г.І.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 жовтня 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Коструби Г.І.
Суддів - Декайла П. В., Крукевича М. Н.,
з участю прокурора –Нужди Ф.Т.
захисника –ОСОБА_1
скаржника –ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Тернополі матеріали за апеляцію начальника відділу прокуратури області на постанову Тернопільського міськрайонного суду від 03 жовтня 2011 року, якою скарга ОСОБА_2 на постанову ст. слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській обл. від 29 квітня 2011 р. про порушення кримінальної справи стосовно службових осіб ЗАТ “Галспирт” за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ч.3 ст.212 КК України задоволена. Постанова ст. слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській обл. від 29 квітня 2011 р. про порушення кримінальної справи стосовно службових осіб ЗАТ “Галспирт” за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ч.3 ст.212 КК України скасована.
Згідно постанови суду, порушенню кримінальної справи передує процедура, яка розпочинається, зокрема, з отримання правоохоронним органом повідомлення про злочин, яке, у випадку необхідності, підлягає перевірці у встановлений спосіб. В той же час, як зазначив ст. слідчий з ОВС, у постанові про порушення кримінальної справи підставою для її стали матеріали дослідчої перевірки, проведеної відділом податкової міліції ДПІ у Чортківському районі. Сама ж перевірка проведена до моменту звернення Бучацької МДПІ з повідомленням про вчинення злочину та безпосереднього складання податковим органом акту податкової перевірки, проведеної у ЗАТ “Галспирт”. З наданих суду матеріалів не вбачається, з якого приводу проводилась дослідча перевірка відділом податкової міліції ДПІ у Чортківському районі, та яке за наслідками цієї перевірки було прийняте процесуальне рішення. Також невідомо, чи існувала на момент порушення кримінальної справи 29 квітня 2011 р. нескасована постанова про відмову в порушенні кримінальної справи, яка виключає провадження у кримінальній справі. За таких обставин суд прийшов до думки, що матеріали, зібрані відділом податкової міліції ДПІ в Чортківському районі, не є законним джерелом отриманих даних для порушення кримінальної справи. Крім того, судом зазначено, що наявність складеного акту податкової перевірки, в якому містяться порушення, виявлені податковим органом при проведенні перевірки, не свідчить про наявність складу злочину, якщо висновки цього акту не підтверджені іншими даними.
В апеляції начальник відділу прокуратури області просить скасувати постанову суду від 03 жовтня 2011 р., а справу направити на новий судовий розгляд. Вважає, що рішення суду не грунтується на законі та обставинах кримінальної справи. Так, в постанові про порушення кримінальної справи зазначено, що службові особи ЗАТ “Галспирт” умисно порушили Закони України “Про податок на додану вартість” та “Про оподаткування прибутку підприємств”, оскільки безпідставно занизили нарахування податку на додану вартість та податку на прибуток протягом жовтня- грудня 2010 р. з господарських операцій, укладених без наміру їх виконання та досягнення передбаченими цими правочинами результатів з товариствами з обмеженою відповідальністю НВП “Фортуна” та “Ромул” / м.Київ/, внаслідок чого не сплачено до бюджету податку на додану вартість в сумі 981 102 грн і податок на прибуток 1 226 378 грн, а всього 2 207 480 грн, що є особливо великим розміром.
Вказані порушення податкового законодавства викладені в акті перевірки Бучацької МДПІ № 209/23-31274359 від 29 квітня 2011 р. “Про результати виїзної позапланової документальної перевірки ЗАТ “Галспирт” код ЄДРПОУ 31274359 щодо документального підтвердження господарських відносин з контрагентами , з”ясування їх реальності та повноти відображення в обліку особи та дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 01.10.2010 р. по 31.12.2010 р. Як привід до порушення кримінальної справи в постанові вказана інформація про злочин, що надійшла від Бучацької МДПІ та міститься у згаданому вище акті, як підстави —наявність ознак злочину, передбаченого ч.3 с.212 КК України, здобуті в процесі перевірки інформації про злочин. Таким чином, всі вимоги ст.ст. 94,97 КПК України слідчим дотримані.
Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який підтримав свою апеляцію і просить скасувати постанову суду від 03 жовтня 2011 р., адвоката ОСОБА_1, яка заперечує проти скасування рішення суду та просить залишити його без змін, скаржника ОСОБА_2, який підтримав свого представника і також просить залишити постанову суду в силі, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція до задоволення не підлягає з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 98 КПК України прокурор, слідчий, орган дізнання або суд зобов’язані винести постанову про порушення кримінальної справи за наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 КПК України, вказавши ці приводи і підстави для порушення кримінальної справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується кримінальна справа, а також подальше її спрямування.
Згідно ст. 236-8 КПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.
Приводом для порушення даної кримінальної справи, як зазначено слідчим в постанові про порушення справи, стало повідомлення Бучацької МДПІ про вчинення службовими особами ЗАТ “Галспирт” кримінально-караних податкових правопорушень, які містяться в акті перевірки № 209/23-31274359 від 29 квітня 2011 р., а підставою —матеріали дослідчої перевірки, проведеної відділом податкової міліції ДПІ у Чортківському районі, відповідно до яких встановлені дані, що вказують на наявність в діях службових осіб ЗАТ ”Галспирт” ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, якщо приводом до порушення справи дійсно послужило повідомлення Бучацької МДПІ про вчинення службовими особами ЗАТ “Галспирт” кримінально-караних податкових правопорушень, то вважати підставою до порушення кримінальної справи матеріали так званої дослідчої перевірки, проведеної відділом податкової міліції ДПІ у Чортківському районі, у слідства не було причин, оскільки дана перевірка проводилась у зв”язку з необхідністю оперативного супроводу документальної позапланової виїзної перевірки ЗАТ “Галспирт” і в межах строків її проведення на підставі направлення від 16 березня 2011 р. №155-23, виданого Бучацькою МДПІ згідно з п.п.20.1.4, 20.1, 75,78.1.1 , п.п.78.1.4 ст.78 Податкового Кодексу України №2755-VI від 02.12.10 р. та наказу Бучацької МДПІ від 16.03.2011 р. №191.
Відповідно не може вважатися окремим приводом до порушення кримінальної справи і інформація про те, що службові особи ЗАТ ”Галспирт” в порушення Законів України “Про податок на додану вартість” та “Про оподаткування прибутку підприємств” безпідставно занизили нарахування податку на додану вартість та податку на прибуток протягом жовтня-грудня 2010 р. з господарських операцій, укладених без наміру їх виконання та досягнення передбаченими цими правочинами результатів з товариствами з обмеженою відповідальністю НВП “Фортуна” та “Ромул”, оскільки вона міститься у тому ж вищезазначеному акті документальної позапланової виїзної перевірки ЗАТ ”Галспирт”, в якому відмічено, що проведені з ТОВ “НВП-Фортуна” та ТОВ “Ромул ЛТД” господарські операції не мали реального характеру.
Ні ТОВ “НВП —Фортуна”, ні ТОВ “Ромул - ЛТД” не визнані фіктивними підприємствами в судовому порядку, по даному факту кримінальні справи не порушувались, а тому висновки документальної позапланової виїзної перевірки щодо відсутності реального характеру господарських операцій між ЗАТ “Галспирт” з однієї сторони та ТОВ “НВП-Фортуна” і ТОВ “Ромул ЛТД” з другої є також лише попередніми висновками зазначеної перевірки.
Тобто фактично кримінальна справа за ст.212 КК України була порушена лише на підставі акту позапланової документальної виїзної перевірки, що є недостатнім.
Крім того, в п.14 Постанови Пленуму Верховного Суду України “Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків,зборів, інших обов”язкових платежів” зазначено, що “ ... в разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення особи не може грунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом...”
Як вбачається з матеріалів справи, рішення податкового органу платником податків було оскаржене до Тернопільського окружного адміністративного суду, який своим рішенням від 27 липня 2011 р. позов задовольнив. Визнав протиправними та скасував податкові повідомлення-рішення Бучацької міжрайонної державної податкової інспекції від 23 травня 2011 р. № 85/00000/2300 та №84/0000082300 і на сьогоднішній день дана справа знаходиться на вирішенні в Львівському апеляційному адміністративному суді і остаточне рішення по ній не прийнято.
Таким чином, аналіз матеріалів, проведений судом першої інстанції, на думку колегії суддів, свідчить про те, що на час порушення кримінальної справи про злочин у сфері оподаткування у слідчого не було достатніх приводів і підстав для цього відповідно до ст.ст. 94,98 КПК України.
Керуючись ст.ст. 365, 367, 236-8 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію начальника відділу прокуратури області залишити без задоволення, а постанову Тернопільського міськрайонного суду від 03 жовтня 2011 року, якою скарга ОСОБА_2 на постанову ст. слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській обл. від 29 квітня 2011 р. про порушення кримінальної справи стосовно службових осіб ЗАТ “Галспирт” за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ч.3 ст.212 КК України задоволена, — без змін.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області Г.І. Коструба