Справа № 11-393/11Головуючий у 1-й інстанції Боднарук Б.В.
Категорія - ч.1 ст.309, ч.2 ст.317, ч.1,2 ст.315 КК України Доповідач - Галіян Л.Є.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 грудня 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Галіян Л.Є.
Суддів - Коструби Г. І., Крукевича М. Н.,
з участю прокурора –Семенця О.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальну справу за апеляціями державного обвинувача та засудженого ОСОБА_1 на вирок Козівського районного суду від 5 жовтня 2011року
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком засуджено:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, раніше не судимого, не працюючого,
за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 (однин) рік позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 317 КК України на 4( чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_2 остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ належного йому майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та з покладенням відповідно до п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України обов'язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально –виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з'являтися для реєстрації в кримінально- виконавчій інспекції.
Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_2 залишено без змін у вигляді застави до вступу вироку в законну силу.
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, раніше не судимого, не працюючого,-
за ч.1 ст. 315 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.315 КК України на 5 (п’ять) років позбавлення волі
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 5 (п’яти) років позбавлення волі.
Змінено засудженому ОСОБА_1 запобіжний захід із застави на тримання під вартою. Тримання під вартою обрано негайно із зали суду.
Вирішено питання судових витрат та речових доказів.
Згідно вироку суду у вересні 2010 року ОСОБА_2 біля житлового будинку, де проживає за адресою АДРЕСА_1, зірвав самосіючу рослину коноплі з якої відділив листя та в подальшому висушив його і подрібнив, тобто виготовив наркотичний засіб канабіс (марихуану), яку зберігав за місцем свого проживання для особистих потреб без мети збуту.
19 травня 2011 року за місцем проживання ОСОБА_2 виявлено та вилучено газетний згорток, в якому знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), маса якої в перерахунку на суху речовину становить 17.92 грама.
А також в період з травня 2010 року по 19 травня 2011 року ОСОБА_2, житель АДРЕСА_1 неодноразово, тобто повторно надавав приміщення житлового будинку, де проживає для виготовлення та вживання наркотичних засобів ОСОБА_1, 1985р.н., мешканцю АДРЕСА_2, ОСОБА_3,1987 р.н., мешканцю АДРЕСА_3, ОСОБА_4, 1987р.н., мешканцю АДРЕСА_4
ОСОБА_1 в травні 2010 року схилив до вживання наркотичного засобу, а саме запропонував ОСОБА_3, 1987р.н., за місцем проживання ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_1, вжити наркотичний засіб канабіс (марихуану), який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, на що він погодився.
Крім того, в травні 2011 року ОСОБА_1 схилив до вживання наркотичного засобу, а саме запропонував ОСОБА_4 за місцем проживання ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_1, вжити наркотичний засіб канабіс (марихуану), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, на що він погодився .
В зміненій апеляції державний обвинувач просить вирок Козівського районного суду в частині засудження ОСОБА_2 змінити, виключивши посилання суду у вироку на конфіскацію Ѕ частини майна, оскільки при звільненні особи від покарання на підставі ст. 75 КК України, конфіскація майна не застосовується. Також вказує на те, що судом зайво вказано кваліфікуючі ознаки за ч.1 1 ст. 309 КК Україхни –як незаконне виготовлення, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту; за ч.2 ст. 317 КК України –організація або утримання місць виробництва наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів групою осіб із залученням неповнолітнього. Крім цього зазначає, що з засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було стягнуто 2812, 80 грн. витрат за проведення судово –хімічних експертиз наркотичних засобів, однак при постановленні вироку суд не поклав в основу доказів при постановленні вироку чотири експертизи наркотичних засобів, а тому вони підлягають виключенню.
В частині засудження ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, оскільки в порушення вимог ст. 45 КПК України суд постановив вирок без участі захисника, а у даному випадку, оскільки ОСОБА_1 страждає розладами психіки внаслідок вживання наркотичних засобів, участь захисника є обов’язковою.
В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду змінити, звільнивши його від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, оскільки суд не врахував пом'якшуючої відповідальності обставини, а саме: активне сприяння ним розкриттю злочину, не достатньо враховано, що до кримінальної відповідальності він притягувався вперше, щиро розкаюється у вчиненому злочині, позитивно характеризується за місцем роботи та не було на нього скарг та нарікань за місцем проживання. Вказує також, що будь –яких дій, на збудження бажання чи добитися у них згоди на вживання наркотичних засобів не вчиняв. Крім цього зазначає, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 протягом тривалого часу вживають наркотичні засоби, а тому не потребували вмовлянь до їх вживання. Також ОСОБА_1 зазначає, що судом при постановленні вироку не вирішено питання про повернення застави заставодавцю.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_1, який підтримав подану апеляцію, засудженого ОСОБА_2, який вважає вирок щодо нього законним та обґрунтованим, міркування прокурора, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_1 підлягають до часткового задоволення з таких міркувань:
Так, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 45 КПК України участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов’язковою у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати своє право на захист, - з моменту затримання особи чи пред’явлення їй обвинувачення або з моменту встановлення цих вад.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, зокрема висновку спеціальної медичної наркологічної експертної комісії КУТОР «Тернопільський обласний наркологічний диспансер»від 21.06.2011 року (т.1 а.с.232) ОСОБА_1 хворіє розладом психіки і поведінки внаслідок вживання канабіноїдів. Синдром залежності (канабіноїдна наркоманія).
Однак органами досудового слідства була прийнята відмова ОСОБА_1 від участі його захисника, та, маючи після цього відомості про розлад психіки останнього, всупереч вказаним вище вимогам кримінально –процесуального закону, з ним було проведено ще ряд процесуальних дій без захисника, участь якого є обов’язковою та всупереч вимогам ст. 46 КПК України не було забезпечено ОСОБА_1 захисника.
Вказані порушення, які були допущені органами досудового слідства, судом першої інстанції були залишені поза увагою та всупереч вимога КПК дана кримінальна справа була призначена до розгляду та постановлено вирок.
Також поза увагою суду залишилася та обставина, що пред’явлене органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачення є не конкретизоване, зокрема не зазначена об’єктивна сторона вчиненого ним злочину, передбаченого ч.1, 2 ст. 315 КК України, а саме у чому полягає схиляння ним ОСОБА_5 та ОСОБА_4 до вживання ними наркотичних засобів, не конкретизовано коли саме ОСОБА_1 схилив їх до вживання наркотичних засобів, оскільки в обвинуваченні зазначено лише у травні 2010 року, не вказано чи був у підсудного умисел на вчинення цього злочину.
Вказані обставини є істотним порушенням вимог КПК України, що полягають у порушенні права обвинуваченого на захист.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадку коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально –процесуального законодавства, які виключали можливість постановлення вироку.
За таких обставин вирок Козівського районного суду в частині засудження ОСОБА_1 підлягає до скасування з направленням справи на додаткове розслідування.
При цьому, враховуючи те, що судом першої інстанції при постановленні вироку було змінено міру запобіжного заходу з застави на взяття під варту, не було вирішення долю внесеної застави, а також враховуючи вказані обставини, колегія суддів приходить до висновку про можливість зміни ОСОБА_1 міри запобіжного заходу з тримання під вартою на заставу, яка знаходиться на рахунку Козівського РВ УМВСУ в Тернопільській області (т.1 а.с.155), звільнивши останнього з під варти із зали суду.
При призначенні покарання ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 317 КК України, суд першої інстанції визначив її без додаткової міри покарання, тобто без конфіскації майна, однак при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим безпідставно застосував конфіскацію Ѕ частини майна.
Крім цього, до ОСОБА_2 судом застосовано ст. 75 КК України, а отже, враховуючи вимоги ст. 77 КК України, в даному випадку до нього не могло бути застосовано конфіскацію майна, оскільки при звільненні особи від покарання з випробуванням конфіскація майна не допускається.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_2 слід змінити, виключивши зі ст. 70 КК України додаткову міру покарання —конфіскацію Ѕ часини майна.
Що ж стосується призначеної основної міри покарання ОСОБА_2, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненим злочинам та особі засудженого, необхідна для його виправлення та попередження нових злочинів, що у вироку судом достатньо мотивовано й засудженим та його захисником не оскаржується в апеляції.
Також, при постановленні вироку щодо ОСОБА_2, суд першої інстанції зайво вказав кваліфікуючі ознаки, а саме: - за ч.1 ст.309 КК України —незаконне виробництво, виготовлення, придбання перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту; - за ч.2 ст. 317 КК України —з корисливих мотивів або групою осіб, або із залученням неповнолітнього, які слід із вироку виключити, залишивши: - за ч.1 ст. 309 КК України зберігання; - за ч.2 ст. 317 КК України —надання приміщення, вчинено повторно.
Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання прокурора у своїй апеляції на те, що суд першої інстанції не вірно вирішив питання судових витрат за проведення судово –хімічних експертиз наркотичних засобів, які мотивує, що чотири експертизи не лягли в основу доказів при постановленні вироку.
Так, згідно матеріалів справи, зокрема протоколу судового засідання та вироку суду, суд, при постановленні вироку, прийняв рішення про стягнення із засуджених витрат за проведення судово –хімічних експертиз, згідно тих висновків, які були предметом дослідження ним при розгляді даної кримінальної справи, та які лягли в основу вироку.
На підставі наведеного та керуючись ст. 365, 366, п.3 ч.1 ст. 367, 373, 374 КПК України, колегія суддів ,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги помічника прокурора Козівського району та засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Козівського районного суду від 05 жовтня 2011 року в частині засудження ОСОБА_1 скасувати, а справу щодо нього направити прокурору Козівського району для провадження додаткового розслідування, а в частині засудження ОСОБА_2 —зінити, виключивши:
- з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючі ознаки: - за ч.1 ст.309 КК України —незаконне виробництво, виготовлення, придбання перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту; - за ч.2 ст. 317 КК України —з корисливих мотивів або групою осіб, або із залученням неповнолітнього.
- резолютивної частини вироку зі ст. 70 КК України —застосування конфіскації Ѕ частини належного ОСОБА_2 майна.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 змінити з тримання під вартою на заставу, звільнивши останнього з під варти із зали суду.
В решті вирок суду залишити без змін.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області Л.Є. Галіян